Un fonds de dotation (FDD) peut-il offrir des contreparties aux mécènes en échange de leurs dons ?

Vrai, mais sous certaines conditions.

Si, par principe, les dons effectués au bénéfice d’un fonds de dotation doivent procéder d’une intention libérale de leurs auteurs, c’est-à-dire qu’ils soient consentis à titre gratuit, sans qu’il n’en soit attendue aucune contrepartie directe ou indirecte, un tempérament peut toutefois être apporté.

Il est en effet admis que des contreparties symboliques peuvent être accordées dès lors qu’elles présentent une disproportion marquée avec le montant du don. Par exemple, un mécène peut bénéficier d’une mention de son nom sur les supports de communication du fonds ou recevoir des objets promotionnels de faible valeur (menus cadeaux).

Une entreprise souhaite contribuer à des actions de promotion de la qualité de vie au travail des personnels soignants en contrepartie de la mise en place au sein l’hôpital d’une communication adaptée sur son activité et son expertise. Comment qualifier cette opération ?

Il s’agit d’une opération de parrainage dans la mesure où l’entreprise attend une contrepartie valorisable en échange de son soutien (ici, une mise en avant dans la communication de l’établissement). Contrairement au mécénat, qui implique un don sans contrepartie directe, les opérations de parrainage repose sur une relation « commerciale » dans laquelle le versement effectué par le parrain correspond à la rémunération de la prestation, le plus souvent de promotion de son image, faite par l’organisme bénéficiaire (visibilité, association à l’image de l’établissement, reconnaissance officielle, etc.). Il n’existe donc pas, dans ce cas, de disproportion marquée entre la somme versée et la valorisation de la « prestation » rendue par l’organisme.

Une vigilance particulière doit donc commander la mise en œuvre de ce type d’opération en présence d’un pouvoir adjudicateur .

Un établissement soumis au code des marchés publics peut-il mettre en place une opération de parrainage avec une entreprise sans recourir aux règles de la commande publique ?

Vrai mais à certaines conditions.

En effet un pouvoir adjudicateur peut recourir au parrainage.

Toutefois, l’opération ne doit pas aboutir à une situation où l’établissement favorise indûment une entreprise ou à ce que la contrepartie accordée (exposition du logo, communication institutionnelle, mise à disposition de locaux, etc) transforme le parrainage en une prestation relevant d’un marché public. Tout sera affaire d’espèces et il est recommandé d’évaluer la contrepartie  fournie, et de bien faire attention à la rédaction de la convention.  Toute requalification d’une opération de parrainage en marché public est susceptible de caractériser un délit de favoritisme.

Dans le cas d’un établissement public de santé, le principe de neutralité du service public commande également que l’établissement ne doit pas se transformer en vecteur de promotion commerciale pour une entreprise spécifique.

Il est donc essentiel de bien encadrer le dispositif pour éviter une requalification en marché public et une appréciation au cas par cas devra être envisagée.

Un établissement public de santé peut-il mettre à disposition à titre gratuit un local au bénéfice d’un fonds de dotation dans lequel il participe ?

Non, Le fonds de dotation ne peut bénéficier de subventions publiques ni d’un quelconque soutien public indirect (mise à disposition de locaux, de moyens, de personnel, etc.), sauf dérogation accordée par arrêté conjoint des ministres chargés de l’économie et du budget.

Il arrive que des établissements publics  apportent une aide financière indirecte au financement de “leur” fonds sous la forme de la mise à disposition gratuite d’un local ou d’un membre de leur personnel chargé de la gestion courante du fonds.

Cette pratique est directement contraire à la prohibition de principe de tout financement public des fonds de dotation, et lorsqu’elle existe il doit y être mis fin : si le fonds de dotation a besoin d’un local ou de l’aide d’un membre du personnel d’un établissement public de santé, ce concours doit être payant et facturé à son prix de marché.  L’arrêt de ce type de pratique est d’autant plus impérieux que désormais, le fait pour un fonds de recevoir des concours publics est passible d’une mesure de suspension temporaire de son activité, voire de dissolution. 

Un établissement de santé privé à but non lucratif ou un établissement public de santé ont un statut fiscal (capacité juridique à recevoir des dons et legs) moins intéressant pour les donateurs qu’un fonds de dotation ?

Faux, Un établissement public de santé ou un établissement privé de santé à but non lucratif, ont la même capacité juridique à recevoir des dons que celle d’un fonds de dotation, et les donateurs bénéficient également des réductions d’impôts et des exonérations de droits de mutation prévus respectivement par les articles 200/238 bis et 795 du CGI puisqu’une réponse ministérielle reprise par la doctrine administrative a expressément confirmé que les œuvres ou organismes d’intérêt général qui concourent à la protection de la Santé publique sur le plan de la prophylaxie ou de la thérapeutique peuvent être considérés comme présentant un caractère social ou philanthropique au sens de l’article 200 du CGI.

Une clinique ou une maison de santé peuvent-ils créer un fonds de dotation ?

Vrai, Aucune règle n’interdit à une clinique, à une maison de santé et plus généralement à toute structure de droit privé, que son objet soit commercial ou civil, de constituer un fonds de dotation sous réserve, évidemment, de constituer une dotation initiale d’un minimum de 15 000 €. En revanche, ce fonds ne pourra avoir pour objet de financer exclusivement les projets de la structure. Une double limite s’impose : Outre que le fonds doit avoir une gouvernance et une affectation des fonds autonome de son fondateur, l’opération financée doit être d’intérêt général.

Le fonds de dotation peut-il être constitué pour financer les projets de son fondateur ?

Faux. Si un établissement de santé peut être à l’origine du projet d’une fonds de dotation, et figurer parmi ses fondateurs et dirigeants, et si ce fonds peut n’être que “redistributeur” c’est à dire se limiter à être un simple “plateforme de financement” qui recueille des ressources financières pour les redistribuer, il n’en demeure pas moins que le fonds de dotation doit conserver une certaine autonomie dans le choix de l’allocation de ses financements, directs, ou indirects.

Pourtant on constate dans un certain nombre de cas que des fonds de dotation donnent un accord systématique et automatique à toutes les demandes d’aide qui leur sont présentées par l’établissement à l’origine de sa création, ou pire aux seules demandes d’aide de tel service ou de tel programme de recherches qui bénéficient toujours aux mêmes personnes, par ailleurs décisionnaires de l’allocation des moyens du fonds de dotation…

Ces pratiques sont à éviter : un fonds de dotation ne doit pas pouvoir être considéré comme un organisme dépourvu de substance qui non seulement se place exclusivement au service d’un autre organisme à but non lucratif, mais encore n’a aucune possibilité de choix dans l’attribution de ses subventions ou mesures de soutien financier.  Dans son rapport de mars 2024 précité la Cour des comptes a ainsi expressément indiqué que “Lorsqu’un fonds de dotation est créé dans le but d’alimenter une autre entité proche, la Cour va s’assurer que le conseil d’administration est bien décisionnaire de l’affectation détaillée des ressources, et ne se limite pas à subventionner de manière indifférenciée cette autre entité.”

Il est contre-indiqué de vouloir créer un fonds de dotation si celui-ci n’a pas d’activité propre et n’apparaît être qu’un “faux nez” de cet établissement.

Qui est responsable des traitements de données personnelles réalisés par le Fonds des dotation (FDD) ?

Un fonds de dotation (« FDD ») dispose d’une personnalité morale distincte de l’établissement public de santé, et est, à ce titre, responsable des traitements des données personnelles qu’il met en œuvre dans le cadre de ses activités : la gestion de la base de données des donateurs/partenaires/bénéficiaires, la prospection de potentiels donateurs, les opérations de communication, le suivi des salariés, le suivi des partenariats, la gestion des outils informatiques, etc…

En effet, le FDD, en tant que responsable de traitement au sens du règlement européen général sur la protection des données n° 2016-679 (« RGPD »), détermine lui-même les finalités et les moyens des traitements qu’il met en œuvre dans le cadre de ses activités dont il aura la responsabilité.

Pour autant, l’établissement de santé, public ou privé, peut être susceptible d’intervenir dans l’une ou l’autre des activités du FDD, soit sous la forme d’une sous-traitance de données personnelles (article 28 du RGPD), soit celle de co-responsable de traitement (article 26 du RGPD) auquel cas un encadrement contractuel spécifique devra être réalisé. Une analyse au cas par cas sera alors nécessaire. 

Le fonds de dotation (FDD) est-il dans l’obligation de désigner un Délégué à la protection des données (DPO) ?

La désignation d’un délégué à la protection des données (« DPO » pour data protection officier) est obligatoire lorsque l’activité d’une structure implique notamment un suivi régulier et systématique à grande échelle des personnes concernées.

Dans le cadre des activités d’un fonds de dotation (« FDD »), un suivi régulier et systématique des donateurs, partenaires et prospects est nécessaire pour structurer une stratégie continue de mécénat, notamment via une politique interne dédiée.

S’agissant de la notion de « grande échelle », il n’existe pas de seuil universel, mais une évaluation au cas par cas des activités du FDD basée sur plusieurs critères (volume et nombre de personnes concernées, étendue géographique, etc…) devra être réalisée pour déterminer si celles-ci relèvent ou non de cette qualification.

Dès lors, un FDD n’est en principe pas tenu de désigner un DPO, sauf si, au fil du temps, son rayonnement géographique s’étend significativement et/ou si le volume de sa base de donateurs croît au point de relever d’un traitement à « grande échelle », ce qu’on lui souhaite !

Le fonds de dotation (FDD) peut-il utiliser le système informatique de l’établissement de santé et les outils qui le composent pour ses propres activités ?

• S’agissant du système informatique (« SI ») d’un établissement public de santé

Le principe général est que tout soutien public, direct ou indirect, à un fonds de dotation (FDD) est interdit, sauf dérogation ministérielle exceptionnelle. Cela inclut la mise à disposition gratuite de ressources publiques, comme des locaux, du personnel ou des outils informatiques appartenant à un établissement public de santé (EPS) et composant son système d’information (SI).

Ainsi, si un EPS souhaite mettre son SI à disposition du FDD, celui-ci doit verser une contrepartie financière afin d’éviter toute aide publique déguisée.

Toutefois, cette contrepartie devra être encadrée contractuellement entre le FDD et l’EPS, notamment pour se prémunir du risque d’une gestion de fait requalifiant le FDD en organisme public.

Un EPS ne peut donc pas considérer le FDD comme un simple prolongement de lui-même et doit veiller à maintenir une séparation claire entre les deux entités. Toute irrégularité dans cette mise à disposition pourrait entraîner la suspension temporaire du FDD, voire sa dissolution pour non-respect des règles encadrant son financement.

• S’agissant du système informatique (« SI ») d’un établissement privé de santé

L’établissement privé de santé n’étant pas soumis aux mêmes règles que l’établissement public de santé, le FDD pourrait utiliser le SI de l’établissement privé à titre gratuit, mais rien ne l’empêche également de contractualiser financièrement cette mise à disposition.

• Dans le cas où le SI de l’établissement de santé, public ou privé, serait mis à disposition du FDD

L’établissement devra veiller à ce que les activités du FDD ne compromettent pas le bon fonctionnement de son SI, et instaurer des garanties strictes dans la gestion et l’attribution des ressources de son SI (cloisonnement, convention, traçabilité des accès, etc…).

Il revient donc aux établissements de santé de s’interroger sur l’opportunité de mettre en place un FDD. À ce titre, le Cabinet Houdart vous propose de consulter son article dédiée à cette question essentielle : « A-t-on vraiment besoin de créer un fonds de dotation ? ».