Depuis le 1^e janvier 2023, les agents publics dont ceux de la fonction publique hospitalière sont soumis à un nouveau régime unifié de responsabilité financière.  La Cour de discipline budgétaire et financière (CDBF) sanctionnant les infractions prévues au code des juridictions financières (CJF) a été supprimée au bénéfice de la création d’une juridiction unique : la chambre du contentieux (composée de magistrats de la Cour des comptes et des chambres régionales et territoriales des comptes). Cette dernière connait désormais des manquements graves à l’ordre public financier, commis par l’ensemble des acteurs de la chaine financière. Nous avons précédemment alerté sur les conséquences de cette réforme pour les directeurs (voir nos articles : Responsabilité financière tous azimuts des gestionnaires hospitaliers et ici Responsabilité financière des gestionnaires publics)

Intéressons-nous désormais à la procédure et aux raisons de ce refus d’accorder la protection fonctionnelle :

Eu égard au rapport annuel de suivi des recommandations, rédigé par la Cour des comptes en septembre 2024, cette juridiction a sans conteste l’allure d’une juridiction répressive. A ce titre, elle respecte les principes cardinaux de la matière. Toutefois, au nom d’une distinction entre le genre et l’espèce, on refuse à l’agent public mis en cause, la protection fonctionnelle.

La chambre du contentieux : une juridiction répressive, façonnée par les principes fondamentaux du droit pénal

Le rapport l’affirme : le nouveau régime de responsabilité financière des gestionnaires publics est de nature répressive. Il a mis fin à la responsabilité personnelle et pécuniaire des comptables publics, engagée dans le cadre d’un contentieux d’inspiration civile.

La répression des infractions

            La chambre du contentieux, à l’instar d’une juridiction pénale, assure la répression des atteintes portées à la société. Plus précisément, mettant en œuvre la responsabilité financière des gestionnaires publics, elle est chargée de faire respecter un ordre public particulier : l’ordre public financier, c’est-à-dire l’ensemble des règles chargées de protéger spécifiquement l’utilisation de l’argent public. A ce titre, dix infractions ont été instituées par l’ordonnance du 23 mars 2022 :

• Les infractions budgétaires et comptables:
  • Non-respect des règles en matière de contrôle budgétaire (Article L.131-13 2°)
  • Engagement de dépenses sans en avoir le pouvoir (Article L.131-13 3°)
  • Défaut de production des comptes (Article L.131-13 1°)
  • Gestion de fait (Article L.131-15).

• L’octroi d’un avantage injustifié par un intérêt personnel ou direct (Article L.131-12).
• Les fautes graves entrainant un préjudice financier significatif pour l’organisme :
  • Violation de règles en matière de recettes, de dépenses et de gestion des biens entraînant, via la commission d’une faute grave, un préjudice financier significatif (Article L.131-9)
  • Faute grave de gestion dans une entreprise publique ou dans un organisme du secteur public entrainant un préjudice financier significatif (Article L.131-10).

• La protection de l’exécution des décisions de justice et du mandatement d’office.
  • Condamnation d’une personne publique sous astreinte financière (Article 131-14-1°)
  • Inexécution d’une condamnation à payer une somme d’argent (article L.131-14-2°)
  • Agissements ayant pour effet de faire échec à une procédure de mandatement (Article L.131-11).

Elles sont sanctionnées par des amendes modulables en fonction de la gravité des faits et des circonstances qui l’entourent et sont plafonnées à six mois de rémunération annuelle (sous réserve des infractions comptables pour lesquelles le plafond est fixé à un mois de rémunération annuelle). Puisqu’il s’agit d’amendes, il n’est pas possible d’en couvrir le paiement par une assurance.

Les principes de règlement d’un conflit de loi dans le temps

L’ordonnance du 23 mars 2022 a créé un nouveau régime de responsabilité des gestionnaires publics abrogeant le régime antérieur. Se faisant, un conflit de loi dans le temps est né. La question qui se pose est de savoir quels faits, quels actes seront régis respectivement par la loi ancienne et par la loi nouvelle. Pour y répondre, la chambre du contentieux s’appuie sur les principes fondamentaux du droit pénal réglant la question. En droit pénal, la détermination de la loi applicable répond à deux principes :

• Le principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère qui s’oppose à ce qu’une personne soit punie plus sévèrement en application d’une loi pénale qui n’existait pas encore lorsqu’elle a commis l’acte reproché.
• Le principe de rétroactivité de la loi pénale plus souple qui admet que, par faveur à la personne poursuivie, on puisse appliquer la loi nouvelle à des faits commis antérieurement à son entrée en vigueur.

En l’espèce, la Cour des comptes applique le principe de rétroactivité de la loi pénale plus souple en ce que l’ordonnance du 23 mars 2022 assouplit les sanctions financières en cas d’infraction, en abaissant leurs plafonds et exige désormais une faute grave pour engager la responsabilité de l’agent sur le fondement d’une violation en matière de recettes, dépenses et gestion, quand une simple faute suffisait auparavant.

En revanche, elle applique le principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère lorsqu’il est reproché au gestionnaire public de s’être octroyé, en méconnaissance de ses obligations, un avantage injustifié (arrêt du 11 mai 2023, confirmé le 12 janvier 2024). En effet, cette infraction n’était pas sanctionnée avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance, seule l’était l’octroi à autrui, d’un avantage injustifié.

Quelques remarques sur la sévérité de cette ordonnance :

• Si la chambre du contentieux considère que l’exigence de la faute grave, dans l’infraction de violation des règles en matière de recettes, de dépenses et de gestions des biens, témoigne de davantage de souplesse à l’égard du gestionnaire public, il n’en est rien en pratique puisqu’avant la réforme, la CDBF se refusait à sanctionner des fautes vénielles et exigeait déjà la caractérisation de la faute grave. Le débat se concentre davantage sur l’existence d’un préjudice significatif.
• Si les plafonds des sanctions ont bels et bien été abaissés, le montant des amendes effectivement prononcées, tenant compte de la gravité des faits, de leur éventuelle réitération, de l’importance du préjudice financier et de l’ensemble des autres circonstances aggravantes ou atténuantes propres à chaque espèce, sont plus élevées. Elles sont allées de 1 000 à 20 000 euros.
• Certaines infractions marquent une plus grande sévérité à l’égard du gestionnaire publique :
  • Ainsi, il n’est plus nécessaire, depuis le 1^e janvier 2023, de démontrer l’existence d’une faute lourde et d’un préjudice financier pour caractériser l’infraction d’octroi d’un avantage injustifié par un intérêt personnel ou direct.
  • De même, les infractions comptables et budgétaires n’impliquent ni la preuve d’une faute grave ni d’un préjudice financier significatif.

• S’agissant des personnes responsables : sont désormais justiciables devant la Cour des comptes, non seulement les cadres dirigeants mais aussi les ordonnateurs hospitaliers (Article L.131-1 du CJF) qui ne pourront s’exonérer de leur responsabilité qu’en démontrant l’existence d’un ordre écrit. A défaut, ils ne pourront qu’espérer que l’on retienne à leurs égards des circonstances atténuantes (voir en ce sens l’arrêt Centre hospitalier de Marie-Galante).

Une procédure largement calquée sur la procédure pénale

A l’instar de toute juridiction pénale, la chambre du contentieux peut être saisie sur réquisitions du ministère public et plus précisément, en l’espèce, sur celles du Procureur général près la cour des comptes. Cette saisine peut faire suite à des déférés ou résulter de la propre initiative du Procureur (Article L.142-1-1 du CJF). Le ministère public détient en effet le monopole des poursuites : il a toute discrétion pour en décider.

 Tout au long de la procédure, les principes fondamentaux du procès pénal doivent être respectés :

• La chambre du contentieux est une juridiction collégiale garantissant objectivité et impartialité (Article L.141-1 du CJF).
  • Les magistrats qui la composent et estiment se trouver dans une situation de conflit d’intérêts doivent s’abstenir de participer au délibéré (Article L.120-12 du CJF). Selon l’article 120-6, « constitue un conflit d’intérêt, toute interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influence ou paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction ».
  • Ne peuvent instruire, être membre de la formation de jugement ou assister au délibéré les personnes qui, dans l’affaire soumise à la Cour des comptes, ont soit fait un acte de poursuite ou d’instruction, soit participer au délibéré de la Cour des comptes ou de la chambre régionale ou territoriale des comptes à l’origine du déféré (Article L.142-1-10). A l’instar de ce qui existe en matière pénale, est posée un principe d’interdiction de cumul entre les fonctions d’instruction et jugement sur une même affaire.
• Le secret du délibéré, « composante du principe constitutionnel d’indépendance des juridictions » (CC, 4 décembre 2015), y est respecté (Articles L.120-3 et L.142-1-9 du CJF).
• Les parties peuvent se faire assister ou représenter par un avocat.
• La procédure est contradictoire: les parties doivent avoir accès à l’ensemble des éléments du dossier et pouvoir répliquer à tous les moyens qui leurs sont opposés (Article L.141-1). La personne renvoyée ou son représentant a la parole en dernier (Article L.142-1-7).
• Les débats ont lieu en audience publique (Article L.142-1-6).
• Une fois la décision rendue, le justiciable dispose du droit d’interjeter appel de la décision devant la cour d’appel financière (nouvellement créée) et pourra former un pourvoi en cassation le cas d’échéant, devant le Conseil d’état.

La seule différence notable réside dans la procédure d’instruction. Si l’article L.142-1-4 renvoie presque in extenso aux articles du code de procédure pénale relatifs à l’information judiciaire :

• A l’article 81 en affirmant que le magistrat mène l’instruction à charge et à déchargé de façon indépendante,
• A l’article 82 en affirmant que le ministère public peut requérir tous actes, et produire tout document ou pièce lui paraissant utiles à la manifestation de la vérité.

L’article L.142-1-5 s’en écarte en affirmant qu’il revient « au ministère public près la Cour des comptes d’apprécier les suites à donner à la clôture de l’instruction ». Il en découle que le magistrat de l’instruction est tenu d’informer le ministère public de tous les faits dont il a connaissance et qui ne sont pas mentionnés au réquisitoire introductif. Cette distinction opérée par rapport à la matière pénale interroge.Pourquoi n’est-ce pas au magistrat qui a instruit le dossier de décider de la suite à y donner ?

La chambre du contentieux : une juridiction financière, s’arc-boutant sur une distinction du genre et de l’espèce

Si la chambre du contentieux est une juridiction purement répressive soumise aux principes fondamentaux du droit répressif, les juridictions administratives refusent de reconnaitre au gestionnaire public un droit à la protection fonctionnelle, à l’instar de ce qui existe devant les juridictions pénales.

Deux arrêts récents

Dans une ordonnance du 14 novembre 2024, le juge des référés du tribunal administratif de Lille a donné raison à l’ARS Normandie qui avait refusé d’octroyer la protection fonctionnelle à une ancienne directrice du CH d’Argentan (Orne) poursuivie devant la chambre du contentieux de la Cour des comptes. Selon lui, « le nouveau régime de responsabilité financière des gestionnaires publics, s’il revêt une nature répressive et présente des analogies avec la procédure pénale, ne saurait pour autant être assimilé à des poursuites pénales. »

Dans un arrêt du 29 janvier 2025, le Conseil d’état semble acter l’impossibilité d’octroi de la protection fonctionnelle aux agents publics poursuivis devant la chambre du contentieux de la Cour des comptes.

La décision a été rendue sur une double requête en annulation pour excès de pouvoir d’une note, datée du 2 avril 2024 et rédigée par la secrétaire générale du Gouvernement Claire Landais. Adressée aux secrétaires généraux des ministères et autres directions des affaires juridiques, cette dernière les enjoignait à refuser l’octroi de la protection fonctionnelle à un agent mis en cause devant la Cour des comptes, au motif que « ce cas de figure n’est pas prévu par les dispositions légales en vigueur ni couvert par le principe général du droit reconnu par le Conseil d’état », et ceci « sans même avoir à s’interroger sur l’existence ou non d’une faute personnelle de l’agent mis en cause ». Elle ajoutait que les poursuites devant les magistrats de la rue Cambon à Paris, ne pouvaient être assimilées à des « attaques » au sens de l’article L.134-5 du CGFP.

En l’espèce, la requête pour excès de pouvoir était portée par l’ancienne directrice générale adjointe d’AgroParisTech qui s’était vu accorder la protection fonctionnelle par son directeur général dans le cadre d’une procédure devant la chambre du contentieux, a l’issue de laquelle elle a d’ailleurs été condamnée fin 2024.

Le Conseil d’état affirme qu’un agent mis en cause devant la Cour des comptes au titre du nouveau régime unifié d’infractions et de sanctions des gestionnaires publics n’a aucun droit à la protection fonctionnelle. En revanche, il considère « qu’il est toujours loisible à l’administration d’apporter un soutien à l’un de ses agents notamment par un appui juridique, technique ou humain dans la préparation de sa défense. ». Elle le ferait, nous dit-on, dans l’hypothèse où la défense de l’agent rejoindrait l’intérêt du service lui-même.

Les motivations

Comment comprendre ce refus ? Plusieurs arguments sont allégués par les juges administratifs :

1. Son octroi n’est pas prévu par les dispositions légales ou le principe général du droit reconnu par le Conseil d’état.
   • Les articles L.134-1 et suivants prévoient uniquement l’obligation pour la collectivité publique, « d’accorder une protection à ceux de ses agents qui font l’objet de poursuites pénales à raison de faits qui n’ont pas le caractère d’une faute personnelle détachable de l’exercice de leurs fonctions ».
   • S’il existe un principe général du droit à la protection fonctionnelle, ce dernier n’impose pas, selon le Conseil d’état, à la collectivité publique d’accorder une protection à l’agent mis en cause devant la chambre du contentieux de la Cour des comptes dans le cadre du régime de responsabilité des gestionnaires publics.
2. Les poursuites devant la Cour des comptes ne peuvent être assimilées à des « attaques » au sens de l’article L.134-5 ou à des « poursuites pénales » au sens de l’article L.134-4 du CGFP, dès lors que les sanctions infligées par la Cour des comptes n’ont pas le caractère d’une sanction pénale.

Si une atteinte au principe d’égalité avait été alléguée par l’agent mis en cause, elle a été rejetée.

 L’agent faisait grief aux juges du fonds d’avoir opéré une interprétation trop stricte de l’article L.134-4 privant ainsi les agents publics du bénéfice de la protection fonctionnelle lorsqu’ils sont poursuivis devant la Cour des comptes pour l’une des infractions énumérées aux articles L.131-9 à L.131-15 du CJF alors même que les salariés de droit privé, également susceptibles d’être jugés par la Cour des comptes, pour les mêmes infractions, pourraient bénéficier d’une protection équivalente sous la forme d’une garantie de leur employeur. L’agent, demandeur au pourvoi se fondait sur les articles 1194 du code civil et L.1221-1 du code du travail.

La réponse du Conseil d’état est sans appel : si l’employeur est tenu de garantir ces salariés en raison des actes ou faits qu’ils passent ou accomplissent en exécution du contrat de travail, il n’est pas certain, en l’état de la jurisprudence du juge judiciaire, que ce principe imposerait aux employeurs de garantir les salariés de droit privé faisant l’objet de poursuites devant la Cour des comptes pour l’une des infractions énumérées aux articles L.131-9 à L.131-15 du CJF. Le Conseil d’état estime ainsi qu’il n’est pas fait preuve d’une différence de traitement injustifiée entre les agents de droit public et les salariés de droit privé en privant les premiers du bénéfice de la protection fonctionnelle lorsqu’ils sont poursuivis devant la Cour des comptes.

Si le moyen est rejeté, il semblait assez pertinent. Que ce soit sur le fondement du mandat, du contrat de travail ou même de l’article 1242 al.5 du code civil fondant la responsabilité du commettant du fait de son préposé, l’employeur répond des actes commis par son salarié dans le cadre de ses fonctions. Si cette garantie n’est pas systématique et saute lorsque l’acte excède les fonctions du salarié : il en est de même de la protection fonctionnelle. Rappelons-le, la protection fonctionnelle n’est accordée que si la faute commise par l’agent n’est pas une faute personnelle. Le Conseil d’état considère ici qu’il n’est pas certain que la jurisprudence judiciaire impose à l’employeur de garantir son salarié mis en cause devant la Cour des comptes. C’est vrai : le juge judiciaire l’imposerait qu’à la condition que l’infraction ait été commise par l’agent dans le cadre de ses fonctions. Toutefois, il en est de même s’agissant de la protection fonctionnelle.

Bien que l’on puisse comprendre ce qui sous-tend la décision du Conseil d’État, il n’en demeure pas moins que le directeur et l’ordonnateur hospitalier se retrouvent désormais bien démunis au nom d’une distinction purement formelle entre le genre et l’espèce. Pourtant, une approche téléologique aurait pu conduire à une extension de la protection fonctionnelle en leur faveur. Cela n’a rien de surprenant : l’administration manifeste aujourd’hui une certaine réticence à accorder cette protection aux agents mis en cause, préférant en limiter plutôt qu’en étendre la portée.