SAD MIXTES CONVENTIONNELS : UNE AUTORISATION EN COTITULARITÉ

Les opérateurs du domicile qui font le choix de constituer un SAD mixte par convention vont se trouver dans une configuration assez inhabituelle : celle d’être codétenteurs de l’autorisation administrative d’exploitation.

Parce qu’il n’est pas pris en compte par les textes, ce schéma nécessite que les parties à la convention prennent certaines précautions pour obvier à certaines difficultés pratiques. En attendant, peut-être, des ajustements réglementaires.

A moins de 6 mois de la date butoir pour déposer leurs demandes d’autorisation de SAD mixte, de nombreux opérateurs du domicile ont choisi de recourir aux dispositions transitoires de l’article 44 de la LFSS pour 2022, permettant de constituer temporairement un SAD mixte par convention, sans constituer une entité juridique unique.

Pour diverses raisons, il n’est pas toujours simple de « fusionner » en quelques mois des services aux métiers, aux cultures professionnelles et aux statuts juridiques différents.

La conclusion d’une convention permet ainsi aux opérateurs de se donner le temps d’éprouver leur partenariat et de structurer leur mode de fonctionnement commun.

Le dispositif conventionnel va conduire les partenaires à se voir délivrer conjointement l’autorisation de SAD mixte et donc à se trouver dans une configuration inhabituelle : celle de la cotitularité.

Quelles sont les difficultés induites par ce schéma atypique et quelles précautions prendre pour les éviter ?

Les parties à la convention étant cotitulaires de l’autorisation, elles assument conjointement la responsabilité juridique de son exploitation.

Cette situation est assez atypique, car les textes relatifs au fonctionnement des établissements et services sociaux et médico-sociaux (en particulier les dispositions relatives aux contrôles et aux mesures de police administrative) parlent toujours « du gestionnaire » ou de « la personne morale » gestionnaire » au singulier.

De la même manière, le cahier des charges définissant les conditions techniques minimales d’’organisation et de fonctionnement des SAD définit « le gestionnaire » comme « la personne physique ou morale détentrice de l’autorisation du service autonomie à domicile ».

Ce décalage entre le singulier prévu par les textes et la pluralité des titulaires n’est pas qu’une affaire de sémantique : il pose aussi des questions très pratiques.

Par exemple, lorsque des dysfonctionnements au sein du service donnent lieu à des mesures coercitives (article L. 313-14-1 et article L. 313-16 du CASF) les cogestionnaires doivent-ils chacun recevoir les notifications et injonctions délivrées par les autorités de tutelle ? Et quid, en cas de sanction administrative et/ou pénale à l’encontre des gestionnaires ? Les cogestionnaires doivent-ils être poursuivis conjointement ? Les sanctions financières (astreintes et sanctions pécuniaires) doivent-elles être prononcées solidairement à leur encontre ? Le plan de redressement financier mentionné à l’article L. 313-14-1 doit-il être présenté par l’ensemble des cogestionnaires pour être recevable ?

S’agissant du fonctionnement du SAD mixte, le cahier des charges attribue au gestionnaire de multiples responsabilités, comme celles, par exemple, de désigner la personne responsable du service, d’organiser l’accueil et l’information du public, de s’assurer de la conformité des traitements de données à caractère personnel au RGPD, d’organiser la réalisation et la coordination des interventions, de salarier les encadrants et l’infirmier coordonnateur, ou encore de conventionner avec les professionnels libéraux susceptibles d’intervenir au sein du service.

Les parties à la convention de coopération auront tout intérêt à mettre en place une gouvernance, leur permettant de prendre collégialement les décisions relatives au fonctionnement du service et de définir dans la convention et/ou dans le projet de service les mécanismes de prise de décision et de délégation permettant d’assurer la représentation juridique des cogestionnaires auprès des autorités de tutelle, des personnes accompagnées, des partenaires et des autres cocontractants du service.

Etant coresponsables, les gestionnaires devront veiller également à souscrire chacun une police d’assurance de responsabilité civile couvrant non seulement leur activité propre (ie. l’activité de soin ou d’aide qu’ils réalisent avec leur propre personnel), mais aussi celle relative à l’organisation de la réponse aux besoins desdites personnes, la coordination des interventions d’aide, d’accompagnement et de soins et à la mise en œuvre du projet d’accompagnement personnalisé.

La question du financement du SAD fonctionnant par convention est l’un des principaux impensés de la réforme.

Pour rappel, la réforme du financement des services autonomie à domicile issue de la LFSS pour 2022 prévoit un double financement composé d’une dotation globale de soins versée par l’ARS et d’un volet « aide et accompagnement », financé par le Département et composé des tarifs horaires, facturés au Conseil départemental et/ou aux personnes accompagnées, et d’une dotation qualité, destinée à financer des actions améliorant la qualité du service rendu aux usagers.

Le SAD mixte autorisé ne peut être regardé autrement que comme un seul et même service médico-social, doté d’un budget général présenté en deux sections (investissement et exploitation) conformément aux articles R. 314-9 et suivants du CASF, quand bien même les prestations de soins et d’aide seraient réalisées par des opérateurs juridiquement distincts.

Les services ayant deux activités faisant l’objet de modalités de tarification et de sources de financement distinctes, l’exploitation de chacune d’entre elle pourra être retracée séparément dans la section d’exploitation du budget général, en application de l’article R. 314-10du CASF.

Pour autant, en l’absence de personnalité juridique, se pose la question de la perception des financements.

Les opérateurs parties à la convention doivent – ils ouvrir un compte bancaire commun ou chacun d’entre eux peut-il percevoir directement les financements correspondant à l’activité qu’il réalise effectivement ?

Dans le silence des textes, les deux options sont envisageables et il est vivement recommandé aux partenaires de prévoir dans la convention, les modalités de perception et, le cas échéant, de redistribution des financements.  A cet égard, le reversement à l’un et/ou l’autre des partenaires d’une quote-part des dotations (dotation de coordination et dotation qualité) et des financements complémentaires devrait être facilité par la mise en place de budgets annexes retraçant les dépenses et les recettes correspondant à chaque activité, comme le permet l’article R. 314-10 du CASF.

En tout état de cause, les modalités de financements stipulées dans la convention devront obtenir l’aval des autorités de tutelles (ARS et Conseil départemental). C’est pourquoi, il est vivement recommandé de les faire valider par les financeurs en amont de la signature de la convention.

Autre problème suscité par la cotitularité, celui du sort de l’autorisation dans l’hypothèse d’une résiliation anticipée de la convention ou si, au terme de celle-ci, le SAD ne s‘est pas doté d’une entité juridique unique.

Rappelons que selon l’article 44 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2022 : « Au terme de la durée [de la convention], l’autorisation devient caduque en l’absence de constitution du service autonomie à domicile doté d’une entité juridique unique ».

Si elles veulent éviter cette caducité, les parties à la convention devront trouver des solutions alternatives permettant à l’une ou l’autre, soit de constituer cette entité juridique avec un autre partenaire, soit d’être cette entité juridique, en assumant seule les activités d’aide et de soins.

Mais les ex-SSIAD et les SAD aide ne sont pas logés à la même enseigne : si l’autorisation de SAD mixte devient caduque, les ex-SSIAD ne sont plus autorisés à réaliser des soins à domicile ; en d’autres termes, l’ex-SSIAD disparaît purement et simplement en tant que service médico-social.

A l’inverse, les SAD aide récupèrent l’autorisation qu’ils avaient en tout ou partie mutualisée dans le cadre de la convention de SAD mixte.

Ainsi l’article 44 de la LFSS pour 2022 prévoit-il que :

« Les services autonomie à domicile ayant conclu la convention ou constitué le groupement avec les services de soins infirmiers à domicile en application du même 1° sont considérés comme autorisés pour l’activité d’aide et d’accompagnement pour laquelle ils étaient autorisés avant la conclusion de ladite convention ou la constitution dudit groupement, pour la durée restant à courir à compter de la date d’autorisation initiale ou de la date de renouvellement de celle-ci ».

Cette asymétrie de régimes juridiques place les ex-SSIAD dans une position périlleuse, car ils sont condamnés à réussir la mise en place de l’entité juridique unique, sous peine de devoir disparaître.

Dans ce contexte, il est indispensable que les parties prévoient des clauses précisant, non seulement les modalités de résiliation anticipée de la convention, mais aussi et surtout, le sort de l’autorisation de SAD mixte en cas d’échec du partenariat. L’ex-SSIAD devrait, en toute logique, pouvoir poursuivre prioritairement l’activité de SAD mixte, puisqu’il en va de la survie, alors que la SAD aide récupère son activité d’aide à domicile sur le territoire qui était le sien avant la signature de la convention.

Bien entendu, les parties à la convention ne peuvent décider seules du sort de l’autorisation ; le dernier mot reviendra in fine à l’ARS et au Conseil départemental qui décideront si l’autorisation peut continuer d’être exploitée par l’un des deux partenaires, soit seul, soit en association avec un autre opérateur du domicile.

La possibilité de constituer, à titre transitoire, un SAD mixte par convention, constitue un assouplissement bienvenu dans la mise en place de la réforme, car elle laisse aux opérateurs du domicile plus de temps pour mûrir et éprouver leur projet de coopération. Mais ce dispositif conventionnel induit une cotitularité de l’autorisation administrative qui nécessite de prendre quelques précautions pour éviter aux parties à la convention de se retrouver en difficulté, tant vis-à-vis des autorités de tutelle qu’à l’égard des personnes accompagnées. A cet égard, Il ne serait pas inutile que les pouvoirs publics procèdent à quelques ajustements réglementaires pour prendre en compte cette pluralité de titulaires.