Dans le cadre de l’exercice de leur fonction « Achat », les établissements publics de santé sont susceptibles d’être confrontés à l’exercice d’actions contentieuses, aujourd’hui très bien ancrées dans la pratique contractuelle.
Cette question est au cœur de l’actualité.
Un établissement public de santé a très récemment été condamné par le juge du contrat à l’occasion d’un référé contractuel (Conseil d’Etat, 25 janvier 2019, n°423159).
1 / À quels recours les établissements publics de santé sont-ils susceptibles d’être confrontés lorsqu’ils concluent un marché public ?
Deux catégories d’actions permettent de sanctionner les manquements aux règles de la commande publique : les actions qui interviennent au stade de la formation, et celles intervenant au stade de l’exécution du contrat.
Au stade de la formation coexistent 3 recours principaux:
- Le référé précontractuel (qui peut être introduit jusqu’à la signature du contrat),
- Le référé contractuel
- et le recours en contestation de validité du contrat (susceptibles d’être introduit une fois le contrat signé).
ð Exemple : l’établissement public de santé passe un marché avec un cocontractant et prend l’initiative de préciser certains aspects des documents de la consultation à un candidat.
Au stade de l’exécution, ce ne sont plus les candidats potentiels qui contestent la conformité du marché public devant le juge, mais les parties elles-mêmes.
L’acheteur public ou son cocontractant saisit le juge pour contester les modalités d’exécution du contrat passé.
- Exemple: Le cocontractant conteste une mesure d’exécution du contrat devant le juge et sollicite une indemnisation au titre du préjudice subi de la part de l’établissement public de santé.
Ces actions relatives à l’exécution du contrat peuvent d’ailleurs tout à fait être accompagnées d’actions parallèles (comme cela a été le cas dans une récente affaire ayant donné lieu à un arrêt du Conseil d’Etat le 25 janvier 2019, n°424846 : un cocontractant qui s’est vu opposer une résiliation unilatérale du contrat a saisi le juge du contrat, dans le cadre d’un recours propre à l’exécution du contrat, et le juge des référés, pour solliciter en urgence la suspension de la mesure de résiliation).
2 / Quelles spécificités de la fonction achat dans le secteur de la santé ?
Les voies de droit ouvertes dans le cadre de la formation ou l’exécution d’un contrat sont communes pour tous les acheteurs publics.
L’établissement public de santé n’est donc pas, à proprement parler, d’avantage visé par les risques d’une éventuelle action devant le juge du contrat.
Ceci posé, pour diverses raisons, et notamment parce que la fonction achat a pour eux une dimension importante et centrale, les centres hospitaliers peuvent être concernés de manière plus marquée que d’autres catégories d’acheteurs.
Les éventuelles sanctions qui pourraient être infligées, pourraient leur être particulièrement préjudiciables, dans un secteur de la santé qui peut être confronté à des enjeux importants.
3 / Concrètement, quels sont les risques juridiques pour les établissements publics de santé ?
Tout d’abord, la diversité des actions contentieuses contractuelles évoquée tend nécessairement à intensifier le risque juridique pesant sur les marchés passés.
Ensuite, le risque juridique pesant sur ces derniers est également intrinsèquement lié au spectre très élargi des pouvoirs dont dispose le juge contractuel :
- Injonction
- Mesures de régularisation
- Modification
- Indemnisation
- Résiliation
- Annulation
Les impacts peuvent être considérables, sur le plan matériel, humain, et financier.
- Exemple : obligation de restitution des sommes perçues, prestation d’ores et déjà réalisées ne donnant pas lieu à rémunération au titre du contrat, etc..
Même sans aller jusqu’à l’annulation, les conséquences financières peuvent être lourdes.
Dans l’arrêt du 25 janvier 2019 (n°423159), le Conseil d’Etat a à ce titre infligé d’office, à l’occasion d’un référé contractuel, une pénalité financière de 20 000€ à un centre hospitalier qui avait signé prématurément (sans respecter le délai légal imposé entre la date d’envoi de la notification et la signature du marché).
4 / Quelles précautions mettre en œuvre pour limiter les risques judiciaires sur les marchés passé ?
Pour limiter le risque juridique sur les marchés passés, les établissements publics de santé doivent impérativement sécuriser en amont, dès les prémices de sa mise en œuvre, le contrat envisagé.
C’est aujourd’hui devenu l’essence même de tout montage contractuel, de tout achat public.
A défaut, ils prennent le risque qu’un concurrent évincé, et même un tiers, puisse en contester la formation, ou que l’exécution du contrat suscite certaines difficultés.
Cette sécurisation peut notamment passer par une bonne intégration et un bon usage des outils opérationnels dont nous disposons pour appréhender le droit des marchés publics, ce qui sera d’ailleurs d’autant plus facilité par la prochaine entrée en vigueur du code de la commande publique au 1eravril 2019.
Cette sécurisation passe, aussi, et surtout, par un accompagnement juridique adapté, notamment auprès de techniciens qui ont connaissance non pas seulement du cadre légal à appliquer, mais également des spécificités propres au secteur de la santé.
Jessica Phillips est avocate collaboratrice au sein du cabinet depuis 2019, et intervient principalement sur les dossiers de conseils et de contentieux en droit public et droit de la commande publique.
Elle réalise des audit Marchés publics pour les acheteurs.
Elle assure également des formations en droit de la commande publique au profit des agents en charge de la passation et l’exécution des marchés publics.
Jessica Phillips possède une Spécialisation droit public - Qualification spécifique droit de la commande publique.