Le capital des laboratoires de biologie médicale sous contrôle
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Le capital des laboratoires de biologie médicale sous contrôle ?

Article rédigé le 9 mai 2022 par Me Stéphanie Barré-Houdart

 

L’offre de biologie médicale qui joue un rôle de premier ordre dans le diagnostic des pathologies et singulièrement en période d’épidémie est assurée pour une grande part par des groupes de laboratoires détenus par des fonds d’investissement. Le système prudentiel et de contrôle mis en place permet-il aux autorités publiques de s’assurer de la préservation de la qualité des examens, de l’indépendance des professionnels et de la bonne utilisation des financements collectifs?

 

 

Le rôle essentiel de la biologie médicale dans l’offre de soins n’est pas sujette à discussion et l’épidémie de COVID en a été une illustration paroxystique.
Or, en France, plus de 60% de l’activité d’analyses de biologie médicale est réalisé par le secteur privé : les laboratoires de biologie médicale privé sont exploités conformément à l’article L6223-1 du code de la santé publique soit en nom propre, soit sous la forme d’un organisme à but non lucratif, d’une société civile professionnelle, d’une société d’exercice libéral ou d’une société coopérative. Si les laboratoires publics ont fini par conduire depuis quelques temps des restructurations devenues indispensables, mouvement qui s’est accéléré avec la mise en place des GHT, les laboratoires privés ont engagé de profondes mutations depuis une quinzaine d’années afin de répondre aux contraintes liées à l’accréditation et aux défis posés par maîtrise des dépenses.
Le total des sociétés exploitant des laboratoires est passé de 5000

 

Financement par effet de levier

Très schématiquement, les investisseurs vont créer une société holding qui va financer par le recours à un fort endettement le rachat de la société d’exploitation. Le remboursement par la société holding de sa charge d’endettement repose sur les dividendes qu’elle va percevoir de la société acquise. Un tel système suppose un niveau élevé de rentabilité de cette dernière par une augmentation de ses volumes d’opérations et une rationalisation de sa production en limitant au plus juste les coûts.

Les secteurs les plus attractifs sont naturellement ceux dans lesquelles des économies d’échelle peuvent être réalisés notamment par concentration des outils de production ; le secteur de la biologie présentant en outre l’avantage d’être sécurisé car financé par les fonds de l’assurance maladie. De surcroît la COVID a incontestablement garanti une manne providentielle en terme de volume d’activité.  Le « quoi qu’il en coûte » n’a pas déplu aux fonds de pension. Alors que beaucoup prédisaient un ralentissement de la valorisation des parts des sociétés d’exploitation des laboratoires, les montants n’ont jamais été aussi élevés…

Les laboratoires indépendants qui d’ailleurs s’efforcent également de se restructurer résistent et représentent environ 35% de l’offre privée. Les contraintes financières qui pèsent sur les sociétés d’exploitation des groupes contrôlés par les fonds de pension sont évidemment sans commune mesure avec celles des laboratoires indépendants ou du secteur public, et privé non lucratif.

 

Des contraintes législatives et réglementaires parcellaires

Comment dans ce contexte, s’assurer qu’une financiarisation à outrance ne contredira pas un haut niveau de protection de la santé publique et ne ruinera pas l’indépendance professionnelle des biologistes ?

S’agissant de la qualité des prises en charge, l’accréditation obligatoire est une réponse. En outre des règles relatives à la détention à la majorité des droits de vote et des parts de capital dans les SEL ont manifestement pour ambition de garantir la maîtrise des structures par les biologistes et de limiter les conflits d’intérêt notamment avec les prescripteurs d’examens.

Ainsi  aux termes de l’article L. 6223-8 du CSP et de l’article 5 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales, la majorité des droits de vote et du capital d’une SEL de biologistes médicaux doit être détenue par des professionnels personnes physiques qui y exercent.

Par ailleurs, conformément à l’article R.6223-64 du CSP,

« le quart au plus du capital d’une société d’exercice libéral de biologistes médicaux peut être détenu par une ou plusieurs personnes physiques ou morales ne répondant pas aux conditions du A ou des 1°, 5° ou 6° du B du I de l’article 5 de cette même loi.

Toutefois, lorsque la société d’exercice libéral est constituée sous la forme d’une société en commandite par actions, la quotité du capital détenue par des personnes autres que celles mentionnées à l’article 5 de la loi du 31 décembre 1990 précitée peut être supérieure à celle fixée à l’alinéa qui précède sans pouvoir cependant atteindre la moitié dudit capital. »

Aussi 25% du capital des SEL est ouvert à des non biologistes. En outre, toute personne physique ou morale ne peut prétendre acquérir une part de capital.

L’article L.6223-5 du code de la santé publique limite en ces termes la composition du capital social des sociétés exploitant un laboratoire de biologie privée :

« Ne peuvent détenir directement ou indirectement une fraction du capital social d’une société exploitant un laboratoire de biologie médicale privé :

1° Une personne physique ou morale exerçant une profession de santé autre que celle de biologiste médical, une activité de fournisseur, de distributeur ou de fabricant de dispositif médical ou de dispositif médical de diagnostic in vitro, un établissement de santé, social ou médico-social de droit privé, une entreprise d’assurance et de capitalisation, un organisme de prévoyance, de retraite et de protection sociale obligatoire ou facultatif ;

2° Une personne physique ou morale qui détient une fraction égale ou supérieure à 10 % du capital social d’une entreprise fournissant, distribuant ou fabriquant des dispositif médicaux ou des dispositifs médicaux de diagnostic in vitro, d’une entreprise d’assurance et de capitalisation ou d’un organisme de prévoyance, de retraite et de protection sociale obligatoire ou facultatif ;

3° Une personne physique ou morale qui détient, directement ou indirectement, une fraction du capital social d’une société de professionnels de santé autorisés à faire des prélèvements[1] dans les conditions mentionnées à l’article L. 6211-13 et ne satisfaisant pas aux conditions du chapitre II du titre Ier du présent livre. »

 

Les entreprises d’assurance et de capitalisation et les sociétés d’investissement

Il est à noter que si le législateur a décidé d’interdire toute prise de participation d’une entreprise d’assurance et de capitalisation, d’un organisme de prévoyance, de retraite et de protection sociale obligatoire ou facultatif, aucune restriction ne frappe les sociétés d’investissement. A cet égard, nous relèverons qu’une « entreprise d’assurance et de capitalisation » se distingue très nettement des sociétés d’investissement. En effet il s’agit d’une entreprise qui exerce une activité réglementée d’assurance et de capitalisation, telle que définie à l’article L. 310-1 du Code des assurances, et qui est soumise par l’effet de ce texte au contrôle de l’Etat. Seules des entreprises habilitées peuvent exercer. Pour les entreprises françaises cette habilitation repose sur un agréement préalable de l’ACPR (Autorité de contrôle prudentiel et de résolution) qui tient un registre particulier. Les sociétés d’investissement comme les sociétés de gestion de portefeuilles sont agréées pour leur part  par l’AMF (Autorité des Marchés Financiers) et non par l’ACPR.

 

Des schémas opaques et mal contrôlés

En tout état de cause, il est un constat partagé : l’ensemble des règles prudentielles mises en place s’avèrent très peu efficaces et les contrôles des ordres professionnels et des ARS souvent trop limités en l’absence de moyens et d’une infrastructure suffisante.

Les montages juridiques et financiers des investisseurs (actions de préférence, démembrement d’actions, achat « en râteau », montage de sociétés en cascade…participation de fonds souverains…)  sont d’une complexité et d’une opacité telles qu’ils échappent aux autorités de contrôle.

Nous prendrons ici un exemple classique : si ces autorités peuvent assez facilement vérifier que des non biologistes ne détiennent pas plus d’un quart du capital d’une SEL, et que les détenteurs de cette portion ne sont pas « une personne physique ou morale exerçant une profession de santé autre que celle de biologiste médical, une activité de fournisseur, de distributeur ou de fabricant de dispositif médical ou de dispositif médical de diagnostic in vitro, un établissement de santé, social ou médico-social de droit privé, une entreprise d’assurance et de capitalisation, un organisme de prévoyance, de retraite et de protection sociale obligatoire ou facultatif »,  il devient beaucoup plus complexe de s’assurer qu’une fraction du capital n’est détenu ni directement ni indirectement par les personnes visées ni encore par « Une personne physique ou morale qui détient une fraction égale ou supérieure à 10 % du capital social d’une entreprise fournissant, distribuant ou fabriquant des dispositif médicaux ou des dispositifs médicaux de diagnostic in vitro, d’une entreprise d’assurance et de capitalisation ou d’un organisme de prévoyance, de retraite et de protection sociale obligatoire ou facultatif ; ».

Notamment, une “entreprise d’assurance et de capitalisation, un organisme de prévoyance, de retraite et de protection sociale obligatoire ou facultatif” pourrait parfaitement par exemple figurer parmi les actionnaires/porteurs de parts des sociétés d’investissement et des holdings détentrices de capital de SEL sans qu’il soit à la portée des autorités de s’en assurer.

Pour le moins des règles d’incompatibilité de la qualité d’actionnaire avec l’exploitation d’une activité ou un statut visés à l’article L. 6223-5 1°  et avec les participations visées aux 2° et 3° du même article et obligeant leurs actionnaires à remettre une attestation de conformité devrait être exigées dans les statuts des SEL.

Rien n’est plus délétère que des règles prudentielles que la puissance publique n’est pas en capacité de faire respecter. Chacun alors se contentant de l’apparence de la vertu.

Nous avons tous constaté pourtant ce à quoi la défaillance des contrôles dans le monde sanitaire et médico-social pouvait conduire.

Si des investisseurs choisissent de financer les laboratoires de biologie médicale c’est qu’ils sont assurés d’un confortable retour sur investissement dans un contexte sécurisé. Les SEL financés par les fonds de l’assurance maladie dégagent donc des marges suffisantes pour satisfaire leurs actionnaires.

On relèvera d’ailleurs que les fonds d’investissement n’ont pas vocation à pérenniser leur participation dans les SEL, mais à les céder. Jusqu’à quand cette surenchère se poursuivra ? Qui in fine supportera le coût du surendettement ?

Si une réflexion approfondie doit être portée sur le périmètre et les moyens de contrôle par les Agences Régionales de santé et les ordres professionnels s’agissant de la structuration y compris financière de la biologie privée, il est impératif qu’au préalable soit questionnée la pertinence même de la financiarisation d’une activité aussi fondamentale pour la santé publique, notre bien commun.

 

Stéphanie BARRE-HOUDART est associée et responsable du pôle droit économique et financier et co-responsable du pôle organisation sanitaire et médico-social.

Elle s’est engagée depuis plusieurs années auprès des opérateurs du monde public local et du secteur sanitaire et de la recherche pour les conseiller et les assister dans leurs problématiques contractuelles et financières et en particulier :

- contrats d’exercice, de recherche,

- tarification à l’activité,

- recouvrement de créances,

- restructuration de la dette, financements désintermédiés,

- emprunts toxiques

Elle intervient à ce titre devant les juridictions financières, civiles et administratives.

Elle est par ailleurs régulièrement sollicitée pour la sécurisation juridique d’opérations complexes (fusion, coopération publique & privée) et de nombreux acteurs majeurs du secteur sanitaire font régulièrement appel à ses services pour la mise en œuvre de leurs projets (Ministères, Agences Régionales de Santé, financeurs, Etablissements de santé, de la recherche, Opérateurs privés à dimension internationale,…).