assistance à maitrise d’ouvrage et obligation contractuelle de confidentialité

Article rédigé par Alice Agard et Maître Caroline Lesné

Décision Conseil d’Etat, 10 février 2022, 456503

En l’espèce, un CHU de Guadeloupe avait confié une mission d’audit et d’assistance à maitrise d’ouvrage (AMO) à la société d’Audit et de conseil en assurance des organismes publics (Acaop), pour la passation des marchés d’assurance du GHT de Guadeloupe. Le CHU et l’Acaop avaient ainsi lancé une consultation pour des services d’assurance au profit d’un centre hospitalier.

Par la suite, la Sham qui était l’une des candidates à deux des lots a saisi le juge des référés du TA guadeloupéen, lui demandant d’interdire l’accès d’Acaop à l’ensemble des documents déposés par les candidats et de les exclure de la consultation. Elle invoquait des relations étroites du responsable d’Acaop avec l’une des sociétés concurrentes à l’attribution du marché, l’accusant de de partialité dans l’appel d’offres.

Le juge des référés a fait droit à la demande de la Sham et a enjoint au CHU d’interdire l’accès aux documents déposés par les soumissionnaires et suspendre l’analyse des offres.

Le CHU a alors formé un pourvoi en cassation.

La Haute juridiction administrative a donné raison au CHU, au motif que le juge des référés avait commis une erreur de droit. Le Conseil d’Etat a considéré que les relations étroites alléguées du dirigeant de l’Acaop avec une société concurrente ne suffisaient pas par elles-mêmes à caractériser un risque d’atteinte imminente au secret des affaires, dès lors que la société, son dirigeant et ses personnels sont tenus à une obligation contractuelle de confidentialité dans le cadre de leur mission d’assistance au maitre de l’ouvrage pour l’exécution du marché. L’absence de prise en compte de cette obligation de confidentialité par le juge des référés constituait ainsi une erreur de droit.
Le Conseil d’Etat précise toutefois que la requérante pourra faire valoir devant le juge du référé précontractuel tout manquement qu’elle aura relevé aux règles de publicité et de concurrence.