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La Lettre du Médico-social
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LA LETTRE Du médico-social #4
JUIN 2024

Me Laurine Jeune , Me Nicolas Porte, Me Marine Jacquet et Me Laurent Houdart, avocats associés, Me Jessica Phillips, Ann-Emmanuelle Louis et Anaïs Bakali, collaborateurs, ont participé à la rédaction de cette lettre.

SOMMAIRE

ARCHIVES : RETROUVEZ NOS PRÉCÉDENTES DATACTU

L’ACTU BRÛLANTE

Article rédigé par Me Marine Jacquet

GCSMS et personnel : l’apport de la loi « Bien Vieillir » ?

 

Nous y voilà, la loi n° 2024-317 du 8 avril 2024 portant mesures pour bâtir la société du bien vieillir et de l’autonomie, dite loi « Bien vieillir », a été publiée au journal officiel ce 9 avril 2024!

Pour faire face au constat du vieillissement de la population, la loi prévoit toute une série de mesures que nous avions examinées dans un article lors de la copie présentée au Sénat le 6 février dernier (confer article « C’EST VOTÉ AU SÉNAT : QUID DE LA PROPOSITION DE LOI “BIEN VIEILLIR”? »), et notamment à l’occasion d’articles plus précis sur des sujets impactés de manière importante par la réforme comme les services autonomie à domicile ou encore avec l’émergence des Groupement Territorial Social et Médico-social.

Le sujet qui nous intéresse ici plus particulièrement concerne les ressources humaines dans le cadre de coopération. Plus discret, il se camoufle au beau milieu de toutes ces dispositifs mais peut-être moins anodin qu’il n’y parait en ce qu’il organise une mise à disposition de plein droit d’agents publics et sans limitation de durée.

Nous vous proposons de décortiquer cette nouvelle mesure…

Pour se faire, il convient de se reporter à l’article 6 de la loi « Bien Vieillir » qui est venu compléter le texte relatif au GCSMS, comme il suit :

 « Les fonctionnaires territoriaux et les agents territoriaux non titulaires exerçant, au sein d’un établissement ou d’un service membre du groupement de coopération sociale ou médico-sociale, une mission transférée au groupement sont de plein droit et sans limitation de durée mis à disposition, à titre individuel, du groupement. Les modalités de cette mise à disposition sont réglées par une convention entre l’établissement ou le service d’origine ou la personne physique ou morale gestionnaire, d’une part, et le groupement, d’autre part.

 

Par dérogation à l’article L. 512-7 du code général de la fonction publique, les agents hospitaliers d’un établissement mentionné à l’article L. 5 du même code membre d’un groupement de coopération sociale ou médico-sociale qui exercent une mission transférée au groupement sont de plein droit mis à disposition du groupement sur décision de l’autorité investie du pouvoir de nomination. Les modalités de cette mise à disposition sont réglées par une convention entre l’établissement d’origine et le groupement ; »

Mme Chantal Deseyne, sénatrice d’Eure-et-Loir, ayant notamment porté l’amendement à l’origine de ce dispositif, explique qu’il vise à simplifier les mutualisations de personnels au sein des GCSMS, en permettant la mise à disposition d’agents territoriaux auprès d’un groupement et simplifier la mise à disposition d’agents hospitaliers sur le modèle des règles applicables aux groupements de coopération sanitaire (ci-après GCS, l’outil cousin du GCSMS en matière sanitaire).

Qu’en est-il ? Ce dispositif apporte t’il la souplesse annoncée ? Présentation :

 

  • Qui est concerné par le dispositif ?

Le texte concerne exclusivement :

  • les fonctionnaires territoriaux ;
  • les agents territoriaux non titulaires ;
  • « les agents hospitaliers ».

S’agissant des « agents hospitaliers », il est possible de s’interroger sur le point de savoir si le texte vise les agents contractuels et les titulaires hospitaliers. A notre sens, ce dernier apparait viser uniquement les titulaires hospitalier.

En effet, il précise « Par dérogation à l’article L. 512-7 du code général de la fonction publique, les agents hospitaliers ». Or, les dispositions de l’article L.512-7 du code général de la fonction publique traitent uniquement de la mise à disposition des fonctionnaires. En outre, rappelons que l’amendement a été pensé sur le modèle des GCS. Or, le GCS ne permet cette modalité qu’au profit des agents titulaires.

 

  • Quelles opérations sont concernées ?

Le mécanisme est organisé pour le cas où l’un des membres du GCSMS transfère une de ses missions au groupement.

 

  • La situation de l’agent concerné par le dispositif

Le texte organise une mise à disposition de plein droit des agents affectés à la mission transférée, c’est-à-dire sans nécessité de recueillir leur accord préalable. La mise à disposition s’impose à eux. Elle est prévue sans limitation de durée.

Les modalités de cette mise à disposition sont réglées par une convention entre l’établissement employeur et le groupement.

 

  • En synthèse

..et en comparant avec le dispositif applicable aux GCS :

Groupement de coopération sanitaire

Groupement de coopération sociale ou médico-sociale
Fondement
Article L. 444-1 du CGFPL312-7 du CASF
Dispositif
Mise à disposition de plein droitMise à disposition de plein droit, sans limitation de durée
Agents concernés
Les agents titulaires de la fonction publique hospitalière
  • Les agents contractuels de la fonction publique territoriale
  • Les agents titulaires de la fonction publique territoriale
  • Les agents titulaires de la fonction publique hospitalière
Opérations concernées
  • Transfert
  • Regroupement d’activités
  • Lorsqu’un ou plusieurs établissements de santé confient à un GCS la poursuite d’une activité
En cas de mission transférée au groupement par ses membres

 

  • Plusieurs points interpellent dans ce dispositif

Tout d’abord, il est possible de s’étonner du fait que les opérations visées pour la mise en œuvre du dispositif ne sont pas les mêmes que dans le cadre d’un GCS. Il n’est pas envisagé le cas du regroupement d’activités par exemple, ce qui est regrettable pour faciliter les coopérations.

L’objectif poursuivi par ce texte tendant à simplifier les mutualisations de personnels au sein des GCSMS est donc quelque peu écorné.

Par ailleurs, que faut-il entendre par « mission transférée » au groupement par ses membres ? Faut-il entendre cette notion dans une acception plus large que le « transfert d’activité » encadré par les dispositions de l’article L1224-1 du code du travail et suivants, emportant transfert des contrats des agents publics affectés à l’activité ?

Et quid justement de la situation des agents contractuels territoriaux, en cas de transfert au sens précité. En effet, dans cette hypothèse, les agents contractuels territoriaux vont se retrouver sous le joug de deux dispositifs dont les implications sont totalement différentes pour eux :

  • Une mise à disposition de plein droit désormais encadrée par l’article L312-7 du CASF. L’agent travaille dans ce cadre auprès du GCSMS, tout en restant rattaché à son administration employeur pour ce qui concerne sa carrière et sa rémunération ;
  • Un transfert du contrat de travail vers le groupement (confer article L. 1224-3-1 du code du travail, si le groupement est de nature privé, articles L. 445-1 et suivants du CGFP si le groupement est de nature publique). Dans cette hypothèse, le GCSMS doit proposer un contrat à l’agent. Si l’agent refuse, le contrat initial prend fin de plein droit. Ainsi, dans ce régime, les liens contractuels avec l’employeur d’origine sont forcément rompus.

 

Pour conclure, si cette mesure va certainement faciliter les mutualisations de personnels dans le cadre des coopérations portées par des GCSMS, reste que des précisions sur ses modalités et son périmètre d’application sont absolument nécessaires d’ici l’entrée en vigueur du dispositif au 1er janvier 2025 !

FOCUS DU MOIS

ESSMS privé non lucratif et les règles de la commande publique ?

Articles rédigés par Me Laurine Jeune et Me Jessica Phillips

Personne n’aura échappé à l’avis du Conseil d’Etat du 11 avril 2024 et, surtout, aux innombrables commentaires qui ont suivi pour préciser que les gestionnaires d’établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS) privés à but non lucratif, ne sont pas, par nature, des pouvoirs adjudicateurs au sens du droit de la commande publique.
Mais qu’en est-il vraiment ? Le Conseil d’Etat a-t-il définitivement mis un terme au mythe selon lequel tous les ESSMS privés à but non lucratif seraient des pouvoirs adjudicateurs au sens du droit de la commande publique ?

 

La question de la qualification d’un organisme privé à but non lucratif en pouvoir adjudicateur dans les secteurs sanitaire, médico-social et social n’est pas nouvelle.
Il est vrai que la parole publique n’a pas toujours été claire sur ce sujet et que certaines décisions juridictionnelles ont pu jeter le trouble. Des appels d’offres sont par ailleurs régulièrement lancés par des organismes privés à but non lucratif appliquant scrupuleusement les règles de la commande publique.
Pour autant, plusieurs organismes gestionnaires d’ESSMS, s’opposent fermement et depuis longtemps à l’idée d’une qualification systématique en pouvoir adjudicateur, qui découlerait d’un prétendu contrôle des autorités publiques. Par son avis n°489440 du 11 avril 2024, le Conseil d’Etat donne raison à ces organismes. Mais il ne faudrait pas se méprendre sur la portée de cet avis.

 

Rappel : qu’est-ce qu’un pouvoir adjudicateur ?

L’article L. 1211-1 du code de la commande publique définit les pouvoirs adjudicateurs :

« Les pouvoirs adjudicateurs sont :

1° Les personnes morales de droit public ;

2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont :

a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;

b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ;

c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ;

3° Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun. »

 

Lorsque l’organisme gestionnaire est une personne morale de droit public, le corolaire est simple : il s’agit, sans équivoque, d’un pouvoir adjudicateur.

 

Toute la difficulté survient lorsque l’organisme gestionnaire est une personne morale de droit privé à but non lucratif (ce qui est souvent le cas : associations, fédérations, etc.), créée pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial. Cet organisme peut être qualifié de pouvoir adjudicateur selon trois critères :

  • La personne concernée est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;
  • La personne concernée est soumise à un contrôle dans sa gestion, par un pouvoir adjudicateur ;
  • La personne morale concernée est gouvernée par des organes composés de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur.

 

Si les critères du financement et de la gouvernance ont rarement été mises sur le devant de la scène, celle du contrôle de la gestion a très tôt été dans la lumière.

Les débats opposent :

D’un côté, des organismes gestionnaires, considérant qu’ils ne sont aucunement soumis à un contrôle entrainant qualité de pouvoir adjudicateur.

De l’autre les juridictions financières, autorités de tutelle, considérant que les organismes gestionnaires d’ESSMS sont, compte-tenu des liens étroits avec les pouvoirs publics, bien soumis à un contrôle indéniable par un pouvoir adjudicateur, emportant ainsi leur qualification en pouvoirs adjudicateurs.

Les enjeux ne sont pas neutres.

Si les organismes gestionnaires d’ESSMS ont qualité de pouvoirs adjudicateurs, ils sont soumis au code de la commande publique. EXIT alors la liberté de choisir son prestataire ou son fournisseur.

C’est sur ce critère particulier du contrôle que l’avis du 11 avril 2024 du Conseil d’Etat a été rendu.

 

Le critère du « contrôle » exercé par les pouvoirs publics sur les ESSMS clarifié par l’avis du Conseil d’État

En substance, dans l’affaire intéressant l’avis du Conseil d’Etat, l’association départementale pour adultes et jeunes handicapés de la Vienne (APAJH 86), a sollicité en 2017 auprès de la région Nouvelle-Aquitaine l’octroi de subventions européennes au titre du programme opérationnel FEDER/FSE Poitou-Charentes 2014/2020, pour financer l’installation de chaufferies bois et réseaux de chaleur au sein d’établissements sociaux et médico-sociaux dont elle assure la gestion (IME,MAS…etc.), conformément aux dispositions du code de l’action sociale et des familles susvisées.

Le Président du Conseil régional a refusé l’octroi de ces subventions au motif que l’association n’avait pas produit de documents justifiant le respect des règles de la commande publique.

En première instance, le juge administratif a rejoint l’analyse de l’association, en considérant qu’elle n’avait pas qualité de pouvoir adjudicateur et n’était donc pas soumise aux règles de la commande publique dans le choix de ses prestataires.

La Cour administrative d’appel de Bordeaux, ayant manifestement (à juste titre) certains doutes sur la question a sursis à statuer (arrêt du 14 novembre 2023, 21BX01064)), et renvoyé au Conseil d’Etat, afin qu’il apprécie : « L’existence d’un contrôle actif d’un pouvoir adjudicateur sur la gestion de ces organismes, au sens et pour l’application du b du 2° de l’article L. 1211-1 du code de la commande publique, permettant de les qualifier de pouvoirs adjudicateurs ».

Autrement dit, il s’agissait de déterminer si le contrôle exercé par les pouvoirs publics sur les gestionnaires d’ESSMS privés non lucratif constitue un contrôle dans la gestion au sens du code de la commande publique.

 

L’avis du Conseil d’Etat est clair :

« Les établissements et services sociaux et médico-sociaux ne sont ainsi pas soumis, du fait de ces dispositions, à un contrôle actif de leur gestion permettant aux autorités publiques d’influencer leurs décisions en matière d’attribution de marchés ».

Il résulte de ce qui a été dit au point précédent que le contrôle exercé par l’administration sur ces organismes n’est pas de nature à créer une situation de dépendance à l’égard de l’autorité publique, équivalente à celle qui existe notamment lorsque l’organe de direction de la personne morale de droit privé est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur. Les gestionnaires de droit privé des établissements et services sociaux et médico-sociaux ne sauraient dès lors être regardés comme un pouvoir adjudicateur au sens du b du 2° de l’article L. 1211-1 du code de la commande publique »

 

Cet avis s’inscrit dans la lignée de la jurisprudence européenne.

Historiquement, la notion de « contrôle de gestion » envisagée par l’article L. 1211-1 du code de la commande publique est directement issue des Directives Marchés émises par l’Union Européenne.

C’est principalement la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) qui a précisé les implications pratique de cette notion :

« Quant à la troisième condition caractérisant un organisme de droit public, il convient d’examiner si les différents contrôles auxquels les SA HLM sont soumises créent une dépendance de celles-ci à l’égard des pouvoirs publics qui permet à ces derniers d’influencer leurs décisions en matière de marchés publics » (CJCE,1er février 2001, Commission contre France, n°C-237/99, § 48).

 

« Un tel contrôle repose sur la constatation d’un contrôle actif sur la gestion de l’organisme concerné de nature à créer une dépendance de cet organisme à l’égard des pouvoirs publics, équivalente à celle qui existe lorsque l’un des deux autres critères alternatifs est rempli, ce qui est susceptible de permettre aux pouvoirs publics d’influencer les décisions dudit organisme en matière de marchés publics » (CJUE, 3 février 2021, Federazione Italiana Giuoco Calcio (FIGC), n°C 155/19 et C 156/19, § 50).

« il apparaît exclu de considérer que le critère du contrôle de la gestion est satisfait dans l’hypothèse d’un simple contrôle a posteriori puisque, par définition, un tel contrôle ne permet pas aux pouvoirs publics d’influencer les décisions de l’organisme concerné en matière de marchés publics (…) » (CJCE, 27 février 2003, Adolf Truley, C 373/00, § 70).

 

Ainsi, pour la CJUE, le contrôle de la gestion doit être très poussé et à créer une situation de dépendance influençant la prise décision.

La question du contrôle a posteriori d’une autorité de tutelle a été tranchée ; il n’implique pas d’influence sur les décisions de l’organisme concerné en matière de marchés publics.

Avec l’avis du 11 avril 2024, le Conseil d’Etat confirme et étend le raisonnement, en considérant que même les contrôles a priori des pouvoirs publics sur les organismes gestionnaires d’ESSMS, ne peuvent être considérés comme influençant les décisions et comme étant suffisant pour emporter qualification de pouvoir adjudicateur.

Et pourtant, ces contrôles peuvent paraitre assez étendus :

  • Les institutions concernées « soumettent à l’accord de l’autorité compétente en matière de tarification les emprunts dont la durée est supérieure à un an et les programmes d’investissement» ;
  • Concluent un « contrat pluriannuel d’objectifs et de moyens» ;
  • L’autorité de tarification peut « demander la récupération de certains montants dès lors qu’elle constate, notamment, des dépenses sans rapport ou manifestement hors de proportion avec le service rendu ou avec les coûts des établissements ou des services fournissant des prestations comparables» ;
  • L’autorité de tarification peut, lorsque les institutions sont gérées par des organismes de droit privé à but non lucratif, désigner un administrateur provisoire à l’établissement, lorsque « situation financière fait apparaître un déséquilibre financier significatif et prolongé ou lorsque sont constatés des dysfonctionnements dans la gestion financière de ces établissements et de ces services» ;
  • Les institutions et organismes gestionnaires sont soumis « un contrôle de l’inspection générale des affaires sociales et des autorités de tarification» ;
  • Les propositions budgétaires arrêtées par l’organisme gestionnaire sont transmises à l’autorité de tarification, qui peut « faire connaître à l’établissement ou au service les modifications qu’elle propose ».

 

Bien que les tutelles disposent de pouvoirs étendus, elles ne disposent pas de prérogatives leur permettant d’influencer durablement et de manière déterminante la gestion interne de organismes privés, y compris lorsqu’ils sont à but non lucratif. En tout état de cause, si les tutelles disposaient effectivement de tels moyens, ceux-ci pourraient être contraires à la Constitution à plusieurs titres (liberté d’association liberté d’entreprendre).

Le Conseil d’Etat a ainsi mis un terme au débat en confirmant que le contrôle exercé n’est pas de nature à créer une situation de dépendance à l’égard de l’autorité publique emportant la qualification de pouvoir adjudicateur. Il s’agit essentiellement d’un contrôle de régularité.

 

Les ESSMS privés non lucratifs ne sont-ils alors jamais soumis à la commande publique ?

Le Conseil d’Etat ne s’est prononcé que sur le critère du contrôle dans la gestion, dont il était saisi.

Cependant, la détermination de la qualité de pouvoir adjudicateur ne repose pas sur une analyse en silo.

Il convient de ne pas négliger les deux autres critères ; à savoir le financement majoritairement public et celui de la composition des instances.

Les critères visés par l’article L. 1211-1 du code de la commande publique précité, étant alternatifs, il suffit que l’un d’entre eux soit rempli, au moment de la passation d’un marché déterminé, pour que l’organisme soit considéré comme un pouvoir adjudicateur.

La satisfaction des critères peut être variable dans le temps, ce qui impose de réévaluer régulièrement chacun de ces critères alternatifs au niveau de l’entité juridique et non au niveau de « l’établissement » ou du « service », au sens du code de l’action sociale et des familles, qui ne dispose pas de la personnalité juridique.

Par ailleurs, un organisme peut ne pas revêtir la qualité de pouvoir adjudicateur mais être contraint de se soumettre aux règles de la commande publique pour un achat spécifique. On pense ici à l’hypothèse cruciale des contrats subventionnés directement à plus de 50 % par un pouvoir adjudicateur au sens de l’article L. 2100-2 du code de la commande publique.

 

 

 

Un postulat absolu et universel d’absence certaine de toute qualité de pouvoir adjudicateur des organismes gestionnaires d’ESSMS serait erroné.

L’examen de la réalité institutionnelle à la lumière des textes éclairés par la jurisprudence montre que l’on ne peut se contenter en la matière de raisonnements et d’affirmations à l’emporte-pièce mais que l’on doit, bien au contraire, s’attacher à analyser précisément chaque organisme gestionnaire notamment dans sa gouvernance et son financement.

Ubérisation du secteur médico-social

Articles rédigés par Me Nicolas Porte et Ann-Emmanuelle Louis

L’ubérisation du travail ne se limite pas au transport de personnes et à la livraison à domicile. Elle concerne de nombreux autres secteurs d’activité, notamment le médico-social. Dans ce secteur en tension au niveau des ressources humaines, le recours à des travailleurs indépendants est pour les établissements un moyen pratique et moins onéreux que l’intérim pour faire face à la pénurie de personnel.
Ce phénomène, encore naissant, inquiète les pouvoirs publics qui tentent d’y mettre un frein en multipliant les contrôles et les mises en garde. Mais cette pratique est-elle vraiment illégale ? L’examen attentif de la réglementation amène à constater qu’il existe un certain flou juridique dans ce domaine.

 

À l’instar du secteur sanitaire, le secteur médico-social doit faire face à une pénurie de personnels qui s’amplifie d’année en année. Dans le secteur privé non lucratif, une étude de la confédération d’employeurs AXESS révèle ainsi que près 35 000 postes seraient vacants à fin 2023, contre 30 000 en 2021.
Dans ce contexte de tension croissante des ressources humaines, des plateformes internet proposent de mettre en relation les établissements et les professionnels de la santé et du social exerçant sous le statut d’autoentrepreneur (souvent en cumul avec un emploi salarié) pour effectuer des missions « de renfort ».
Le recours à des travailleurs indépendants est-il une réponse juridiquement robuste aux difficultés de recrutement rencontrées par les gestionnaires d’établissements et services médico-sociaux (ESSMS) ? Faut-il s’inquiéter de ce phénomène d’ubérisation pour la qualité et la sécurité de la prise en charge ?
C’est à ces questions que nous allons tenter de répondre.

 

L’opposition ferme des pouvoirs publics à l’exercice de certaines professions paramédicales sous le statut de travailleur indépendant

Les plateformes numériques de mise en relation comme Médiflash séduisent à la fois les professionnels, attirés par la flexibilité du travail indépendant et des rémunérations plus attractives, et les directions d’établissements, qui y voient un moyen de compléter plus facilement leurs plannings, pour un coût souvent moins élevé que l’intérim.

Ce phénomène d’ubérisation de l’emploi dans le secteur sanitaire et social n’est pas sans inquiéter les pouvoirs publics.

Dans une lettre datée du 30 décembre 2021, reprise par la suite dans une réponse à une question parlementaire et dont plusieurs agences régionales de santé se sont fait l’écho, les ministres du travail et de la santé ont mis en garde les directeurs d’établissements sur la licéité de ce type d’offres de services.

L’argumentation juridique du Gouvernement pour mettre en doute la légalité des interventions de travailleurs indépendants en établissement et service social ou médico-social tient en deux points.

En premier lieu, les ministres compétents estiment que « les conditions d’exercice de certaines professions règlementées du secteur de la santé font obstacle à l’exercice même de ces activités sous un statut d’indépendant », en particulier « la profession d’aide-soignant. »

Ils fondent leur propos sur deux textes réglementaires.

D’une part, l’article R. 4311-4 du code de la santé publique qui dispose que :

« Lorsque les actes accomplis et les soins dispensés relevant de son rôle propre sont dispensés dans un établissement ou un service à domicile à caractère sanitaire, social ou médico-social, l’infirmier ou l’infirmière peut, sous sa responsabilité, les assurer avec la collaboration d’aides-soignants, d’auxiliaires de puériculture ou d’accompagnants éducatifs et sociaux qu’il encadre et dans les limites respectives de la qualification reconnue à chacun du fait de sa formation. Cette collaboration peut s’inscrire dans le cadre des protocoles de soins infirmiers mentionnés à l’article R. 4311-3. [… ] ».

D’autre part, l’article 1er de l’arrêté du 10 juin 2021 relatif à la formation conduisant au diplôme d’Etat d’aide-soignant et portant diverses dispositions relatives aux modalités de fonctionnement des instituts de formation paramédicaux qui précise que :

« Le diplôme d’Etat d’aide-soignant atteste de l’acquisition des compétences requises pour exercer la profession d’aide-soignant sous la responsabilité d’un infirmier dans le cadre de l’article R. 4311-4 du code de la santé publique ».

Les deux ministres en déduisent qu’ « un aide-soignant(e) ne peut exercer seul, sans contrôle ou responsabilité d’un infirmier diplômé d’État et qu’il ne peut exercer qu’en établissement ou en service à domicile à caractère sanitaire, social ou médico­ social ».

Sur la base du même raisonnement, les ministres estiment que d’autres professions paramédicales ne peuvent être exercées sous un statut de travailleur indépendant, à savoir :

  • Les aides-soignants ;
  • Les auxiliaires de puériculture ;
  • Les infirmiers de bloc opératoire diplômé d’Etat ;
  • Les infirmiers anesthésistes diplômés d’Etat ;
  • Les infirmiers en puériculture ;
  • Les conseillers en génétique ;
  • Les assistants dentaires.

 

En second lieu, du point de vue du droit du travail, le Gouvernement rappelle qu’« un travailleur indépendant doit disposer d’une marge d’autonomie dans l’exercice de ses fonctions, caractérisée notamment par la liberté de choix de ses horaires de travail, l’utilisation de son propre matériel, ou le fait de pouvoir développer une patientèle propre. ». Partant de ce principe, il pointe d’une part, le risque de requalification du contrat de prestation de services en contrat de travail, si le travailleur indépendant exerce dans les mêmes conditions que les salariés ou agents d’un établissement, en étant notamment intégré dans le même cadre hiérarchique et dans les mêmes plannings d’activité, sans pouvoir choisir ses activités et ses horaires et d’autre part, le risque de poursuites pénales pour travail dissimulé.

Comme le souligne fort à propos la lettre ministérielle, la requalification en contrat de travail relève « de l’appréciation souveraine du juge civil ou pénal » et l’on se gardera bien d’émettre un quelconque avis tranché sur un sujet où l’appréciation au cas par cas est de rigueur. Notons cependant que l’argument de l’absence de choix dans les horaires de travail est quelque peu discutable. L’exercice sous le statut libéral n’est pas incompatible avec le fait de travailler dans un service organisé. A titre d’exemple, les infirmières libérales qui interviennent au domicile des personnes pour le compte d’un SSIAD ou d’un établissement d’HAD, n’ont pas vraiment de liberté dans la définition de leurs horaires de travail, ce qui n’altère en rien leur indépendance professionnelle.

S’agissant de l’article R. 4311-4 du code de la santé publique, l’interprétation qu’en font les ministères sociaux, mérite d’être questionnée à l’aune d’autres dispositions passées sous silence et qui mettent en lumière un cadre juridique bien moins clair que ce que laisse croire la prose gouvernementale.

 

Les incertitudes juridiques sur l’intervention de professionnels indépendants au sein des ESSMS

L’exercice des missions de l’aide-soignant au sein d’un établissement ou service à caractère sanitaire ou médico-social, sous la responsabilité d’un infirmier implique-t-elle nécessairement l’existence d’un contrat de travail entre l’aide-soignant et la structure ?

Force est de constater que l’article R 4311-4 ne le précise pas. Le référentiel d’activités des aides-soignants annexé à l’arrêté du 10 juin 2021 n’apporte pas non plus de réponse précise à cette question puisqu’il indique que :

« L’aide-soignant travaille au sein d’une équipe pluridisciplinaire intervenant dans les services de soins ou réseaux de soins des structures sanitaires, médico-sociales ou sociales notamment dans le cadre d’hospitalisation ou d’hébergement continus ou discontinus en structure ou à domicile ».

L’obligation de travailler au sein d’une équipe pluridisciplinaire intervenant dans des structures sanitaires, médico-sociales ou sociales, ne signifie pas qu’il faille nécessairement être salarié de ces structures, d’autant que, comme on le verra, les membres de ces équipes pluridisciplinaires peuvent intervenir à titre libéral.

Notons en outre que l’aide-soignant exerçant légalement dans un autre Etat membre de l’UE ou de l’Espace économique européen est considéré par le législateur comme un prestataire de services pouvant librement exécuter en France des actes professionnels de manière temporaire ou occasionnelle, à condition d’en faire préalablement la déclaration à la préfecture (cf. article L 4391-4). Or, on ne trouve pas non plus dans les dispositions des articles L 4391-4, R 4391-5 et R 4331-12 à R 4331-15 la trace d’une quelconque obligation pour les aides-soignants étrangers de prester leurs services sous le couvert d’un contrat de travail avec un établissement. Du reste l’arrêté du 24 mars 2010 relatif à la déclaration préalable de prestation de services des professions d’aide-soignant d’auxiliaire de puériculture et d’ambulancier n’impose pas au professionnel déclarant de préciser le lieu d’exercice de prestation de service. Bien plus, il envisage expressément l’hypothèse où le prestataire de services exercerait à titre libéral en lui imposant la souscription d’une assurance de responsabilité professionnelle !

 

Si l’on regarde du côté des conditions techniques de fonctionnement de ESSMS, on constate là aussi un certain flou.

Ainsi, le cahier des charges des services autonomie à domicile édicté par le décret n° 2023-608 du 13 juillet 2023 n’est-il pas exempt d’ambiguïtés.

Il y est notamment précisé que : « les intervenants désignent les salariés du gestionnaire et les professionnels ayant conventionné avec le service (…) ». Or, le cahier des charges n’impose expressément le salariat que pour les « encadrants », chargés de coordonner les interventions d’aide et d’accompagnement, et pour l’infirmier coordonnateur. Est-ce à dire que toutes les catégories de professionnels pourraient intervenir en dehors du cadre salarié ? En ce qui concerne les soins à domicile, la réponse est négative. L’article D 312-5 II du CASF réserve à certaines catégories de professionnels limitativement énumérées (infirmiers, pédicures-podologues, ergothérapeutes, psychologues, masseurs-kinésithérapeutes, diététiciens, orthophonistes, psychomotriciens, intervenants en activités physiques adaptés) la possibilité de conventionner avec le SAD et donc d’intervenir à titre libéral. Les aides-soignants ne figurent pas dans cette liste.

 

Concernant les interventions d’aide et d’accompagnement à domicile, ce même article se borne à indiquer que les SAD peuvent recourir à des aides à domicile, notamment des accompagnants éducatifs et sociaux, mais il ne précise pas si ces professionnels doivent être salariés du service ou s’ils peuvent intervenir en tant que travailleurs indépendants. Or les accompagnants éducatifs et sociaux sont mentionnés à l’article 4311-4 du CSP, mais étrangement, le Gouvernement ne les a pas inscrits sur la liste des professions ne pouvant être exercées sous le statut de travailleur indépendant. Faut-il en conclure qu’ils pourraient intervenir sous le statut d’autoentrepreneur ?

Autre exemple du flou juridique entourant la question du salariat en ESSMS : la réglementation applicable aux EHPAD, que est totalement muette sur le sujet. Il est seulement précisé dans le code de l’action sociale et des familles que le médecin coordonnateur « assure l’encadrement médical de l’équipe soignante » et préside la commission de coordination gériatrique chargée d’organiser l’intervention de l’ensemble des professionnels salariés et libéraux au sein de l’établissement (cf. article D 312-158 du CASF).

 

Le statut de travailleur indépendant est-il incompatible avec une prise en charge coordonnée et de qualité ?

Le raisonnement ministériel selon lequel, parce qu’ils exercent sous la responsabilité d’un autre professionnel, les aides-soignants (comme d’autres professionnels paramédicaux) doivent nécessairement être salariés de la structure au sein de laquelle ils interviennent, ne convainc pas totalement.

En quoi l’existence d’un lien de subordination juridique entre l’établissement et le professionnel exerçant sous la responsabilité d’un autre professionnel offre-t-elle une garantie en termes de responsabilité et de « respect de la hiérarchie professionnelle » lorsque l’on sait que le professionnel responsable peut lui-même ne pas être salarié de l’établissement ?

Pour s’en tenir au domaine médico-social, le code l’action sociale et des familles précise pour certains établissements ou services que les membres de l’équipe pluriprofessionnelle et pluridisciplinaire peuvent être soit salariés, « soit exercer à titre libéral, lorsqu’ils sont habilités à pratiquer ce mode d’exercice » (ex. les centres de ressources autisme ; art. D 312-161-16 ; les services d’accompagnement à la vie sociale et les services d’accompagnement médico-social pour adultes handicapés ; article D 312-174). Dans ce dernier cas, les professionnels libéraux concluent avec la personne morale gestionnaire une convention précisant notamment l’engagement du professionnel libéral à respecter le règlement de fonctionnement et le projet de service, ainsi que les modalités d’exercice du professionnel au sein du service visant à garantir la qualité des prestations.

En outre, pour certaines structures, les textes prévoient expressément que les membres de l’équipe médicale et paramédicale interviennent « sous la responsabilité » d’un médecin. Pourtant, certains membres de cette équipe peuvent exercer sous le statut libéral. Tel est le cas notamment des établissements prenant en charge des enfants ou adolescents polyhandicapés (articles D 312-88 et D 321-89 du CASF) et des structures dénommées « lits d’accueil médicalisés » (article D 312-176-3 du CASF).

Au vu des éléments qui viennent d’être exposés, l’exercice sous la responsabilité d’un autre professionnel du soin apparaît comme un motif juridique insuffisant pour justifier l’impossibilité d’exercer certaines professions sous le statut de travailleur indépendant.

Le statut de professionnel juridiquement indépendant n’est pas intrinsèquement incompatible avec l’exercice au sein d’un service organisé et d’une équipe placée sous la responsabilité d’un professionnel. Les infirmiers libéraux intervenant au sein des établissements d’hospitalisation à domicile ne sont-ils pas tenus de respecter le règlement intérieur de l’établissement (cf. article D 6124-203 du CSP), lequel définit notamment les principes généraux de son fonctionnement médical, ainsi que l’organisation générale des interventions et des permanences des personnels mentionnés, ainsi que les modalités de leur coordination (cf. article D 6124-203 du CSP).Il en va de même pour les professionnels de santé libéraux intervenant au sein des services autonomie à domicile (cf. cahier des charges des SAD, point 4.2.3.1).

Un professionnel sous statut indépendant, comme par exemple un aide-soignant, peut tout aussi efficacement accomplir son travail sous le contrôle d’un infirmier que s’il était salarié. Car s’il commet une faute, il engage envers l’établissement sa responsabilité personnelle.

Mais pour ce faire ; il est évidemment indispensable que l’établissement mette en place une organisation et des processus lui permettant de garantir la qualité et la continuité des prises en charge, quel que soit le statut des professionnels qui les réalisent.

 

Une nécessaire harmonisation du cadre juridique par les pouvoirs publics s’impose

Face à l’incertitude des textes, il est impératif que les pouvoirs publics fassent un choix clair en harmonisant le corpus juridique applicable aux interventions des professionnels en établissements et services sociaux et médico-sociaux.

Soit ils interdisent expressément l’exercice de certaines professions sanitaires et médico-sociales sous le statut de travailleur indépendant, soit ils décident d’accompagner ce phénomène en l’encadrant juridiquement.

Nous pensons pour notre part que le recours à des travailleurs indépendants peut être une réponse pragmatique, non seulement aux difficultés de recrutement auxquelles sont confrontés les établissements, mais aussi aux aspirations d’une partie des professionnels qui souhaitent exercer leur métier autrement. Ne pas prendre en compte ces aspirations ferait courir le risque d’amplifier la désaffection pour les professions du soin et de l’aide à la personne.

Cela ne signifie pas pour autant qu’il faille « ouvrir les vannes » et déréguler le secteur. C’est précisément le contraire. Selon nous, l’intervention en établissement de professionnels indépendants peut tout à fait être compatible avec une prise en soin et un accompagnement de qualité, à la condition d’être régulée et précisément encadrée, de telle sorte qu’elle s’inscrive pleinement dans le fonctionnement de l’établissement ou du service.

Il s’agirait par exemple de contingenter par établissement le recours aux autoentrepreneurs (sous la forme de plafonds annuels exprimés en heures ou en ETP), afin d’éviter que des établissements et services ne fonctionnent majoritairement avec des effectifs non pérennes.

En outre, les travailleurs indépendants devraient a minima être soumis aux mêmes obligations à l’égard de l’établissement que les membres des professions libérales réglementées, à savoir celles de respecter le règlement intérieur et le projet d’établissement ou de service.

 

 

Conclusion

L’intervention de professionnels sous statut indépendant au sein des établissements et services sociaux et médico-sociaux est entourée d’une zone grise juridique qu’il revient aux pouvoirs publics de clarifier, soit pour l’interdire, soit pour l’autoriser en régulant son recours et en encadrant ses modalités pratiques.

L’intervention de professionnels sous statut indépendant n’est pas intrinsèquement incompatible avec le bon fonctionnement des établissements, ni avec la qualité et la sécurité de la prise en charge, pourvu que cette d’intervention demeure subsidiaire et qu’elle soit précisément encadrée.

Qu’ils soient salariés, autoentrepreneurs ou professions libérales règlementées, l’important n’est-il pas que les intervenants soient avant tout de bons professionnels ?

QUESTIONS PRATIQUES

EHPAD habilités à l’aide sociale : la fixation de tarifs différenciés est désormais possible !

Article rédigé par Ann-Emmanuelle Louis

Au rang des nouveautés introduites par la loi n° 2024-317 du 8 avril 2024, dite loi « Bien Vieillir », nous commentions ici et , la plus remarquée d’entre elles, celle portant sur la création des groupements territoriaux sociaux et médico-sociaux (GTSMS).

D’autres mesures, plus discrètement ajoutées au texte, n’en n’ont pas moins d’effets intéressants.

Parmi celles-ci, l’article 24 de la loi offre désormais la possibilité aux gestionnaires d’EHPAD totalement ou majoritairement habilités à l’aide sociale, de pratiquer des tarifs « hébergement » différenciés à l’égard des résidents non bénéficiaires de l’aide sociale départementale.

Présentation de ce nouveau dispositif.

 

Qu’en était-il jusque-là ?

Jusqu’avant l’adoption de la loi « Bien Vieillir », il revenait, par principe, au Conseil départemental de fixer les tarifs afférents à l’hébergement (dits tarifs « hébergement »), pour toutes les places d’un établissement habilité à l’aide sociale, que le résident, soit ou non, éligible à l’aide sociale à l’hébergement, dite « ASH ».

Les limites de ce principe étaient bien connues de la pratique : les EHPAD totalement habilités à l’aide sociale n’hébergeant en réalité, qu’une petite partie de bénéficiaires de l’aide sociale, étaient empêchés de fixer librement le tarif « hébergement » pratiqué à l’égard de la majorité restante.

Par exception, seul le dispositif codifié à l’article L342-3-1 du code de l’action sociale et des familles (CASF), admettait que les EHPAD habilités à l’aide sociale puissent solliciter auprès du conseil départemental la conclusion d’une « convention d’aide sociale » ; dès lors qu’ils avaient accueilli en moyenne moins de 50 % de bénéficiaires des aides sociales par rapport à leur capacité autorisée, sur les trois exercices précédents leur demande. Dans le cadre de cette convention, des modalités dérogatoires de fixation des tarifs « hébergement » à l’égard des résidents non bénéficiaires des aides sociales, pouvaient être retenues.

Ce dispositif a toutefois été peu utilisé depuis son entrée en vigueur.

Et pour cause, sa mise en œuvre dépend du bon vouloir des conseils départementaux.

 

La promesse du législateur : Offrir une marge de manœuvre aux gestionnaires habilités à l’aide sociale dans la fixation de leurs tarifs hébergement

En introduisant l’article 24 dans la loi dite « Bien Vieillir », le législateur entend lever ces freins.

Le nouveau dispositif permet désormais aux gestionnaires d’EHPAD totalement ou majoritairement habilités à l’aide sociale, de fixer, par eux-mêmes, des tarifs « hébergement » à l’égard des résidents non bénéficiaires de l’aide sociale départementale. Ces tarifs peuvent donc être différents de ceux fixés par le Conseil départemental.

En rupture avec les précédentes mesures, le gestionnaire souhaitant mettre en œuvre ce régime tarifaire n’a qu’à en informer le Conseil départemental.

Exit donc, la nécessité de recueillir l’accord du Président du conseil départemental en amont, et l’obligation de conclure une convention d’aide sociale.

Le dispositif vise ainsi à permettre aux établissements habilités à l’aide sociale de retrouver une certaine souplesse tarifaire, afin de favoriser le rétablissement de leur équilibre économique voire financer leurs opérations d’investissements ; tout en garantissant qu’ils continuent de s’inscrire dans le dispositif de l’habilitation à l’aide sociale.

 

Les précisions encore attendues du pouvoir règlementaire

L’article 24 de la loi prévoit une entrée en vigueur du nouveau dispositif au 1er Janvier 2025.

Pour permettre sa mise en œuvre à cette date, un décret d’application devra encore en préciser les contours.

Ce dernier est attendu pour l’été.

Il reviendra au pouvoir réglementaire de définir :

  • Un taux limite d’écart entre les tarifs pratiqués, pour les mêmes prestations, à l’égard d’un résident bénéficiaire des aides sociales et d’un résident non bénéficiaire de ces aides ;
  • Les conditions selon lesquelles les Conseils départementaux auront la possibilité de fixer un taux d’écart moins élevé que celui défini par décret, nationalement, afin de maintenir une offre accessible sur leur territoire ;
  • Les conditions selon lesquelles les Conseils départementaux devront opérer le suivi de l’évolution de la part des bénéficiaires de l’aide sociale accueillis dans les établissement ayant opté pour le nouveau régime tarifaire présenté.

En cas de baisse supérieure à un taux fixé par décret, le maintien de la souplesse tarifaire du gestionnaire sera ainsi conditionné à la conclusion d’une convention d’aide sociale, pour une durée maximale de cinq ans, de façon à fixer des objectifs en matière d’admission de bénéficiaires de l’aide sociale et limiter toute forme de sélectivité à l’égard de ces publics.

  • Les modalités de plafonnement de l’augmentation des tarifs applicables aux résidents non bénéficiaires des aides sociales. L’augmentation de ces tarifs sera encadrée par un pourcentage maximal d’augmentation fixé annuellement par arrêté de la DGCS et de la DGCCRF.

Enfin, il peut être d’ores et déjà souligné que l’application du nouveau régime tarifaire ne concernera que les nouveaux contrats, conclus à partir du 1er janvier 2025.

EHPAD publics et TVA : clap de fin

Article rédigé par Anaïs Bakali

Il y a quelques années, des établissements d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) publics avaient fait le choix, dans un cadre budgétaire contraint, de procéder à leur fiscalisation notamment en se soumettant à la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) sur leur forfait d’hébergement.

En effet, l’article 256 B du code général des impôts dispose que :

« Les personnes morales de droit public ne sont pas assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée pour l’activité de leurs services administratifs, sociaux, éducatifs, culturels et sportifs lorsque leur non-assujettissement n’entraîne pas de distorsions dans les conditions de la concurrence ».

Sur cette base, des EHPAD publics se considéraient bien fondés à solliciter leur assujettissement à la TVA pour leur activité d’hébergement au regard de la concurrence constaté avec des opérateurs privés gestionnaires d’EHPAD.

Toutefois, par un avis rendu le 12 avril 2019, le Conseil d’État a adopté une analyse contraire. Dans le cadre d’un EHPAD public, la haute juridiction considère que l’activité d’hébergement de personnes âgées est exercée par une autorité publique et n’entraîne pas de distorsion de concurrence avec les opérateurs du secteur privé dans la mesure où un EHPAD public a vocation à être habilité à l’aide sociale à l’hébergement ce qui le prive de fixer librement ses tarifs.

Dans les suites de cet avis, le Conseil d’État a, par plusieurs arrêts rendus les 7 avril et 12 juillet 2023, confirmé sa position sur les questions de la distorsion de concurrence au regard du caractère spécifique des EHPAD publics.

Le Conseil d’État a fait une lecture des dispositions de l’article 256 B du code général des impôts à la lumière de la directive européenne.

Il n’est pas inutile de rappeler que le régime de TVA applicable aux EHPAD découle en effet des dispositions de la directive européenne 2006/112/CE qui ont été transposées en droit interne à l’article 256 B du code général des impôts. Toutefois, cet article n’est pas fidèle à la lettre de l’article 13 de la directive TVA qui prévoit en son second paragraphe que : « les États membres peuvent considérer comme activités de l’autorité publique les activités des organismes de droit public, lorsqu’elles sont exonérées en vertu des articles 132, 135, 136 […] ».

À ce titre, le g) du §1 de l’article 132 exonère : « les prestations de services et les livraisons de biens étroitement liées à l‘aide et à la sécurité sociales, y compris celles fournies par les maisons de retraite, effectuées par des organismes de droit public ou par d’autres organismes reconnus comme ayant un caractère social par l’État membre concerné ».

Un des arguments clés avancés par le Conseil d’État est l’habilitation des EHPAD public à l’aide sociale. En vertu de cette habilitation, les EHPAD publics sont investis d’une mission de service public dans la prise en charge des personnes âgées dépendantes, ce qui confirme leur statut d’autorité publique et leur spécificité par rapport aux établissements privés.

Bien que l’habilitation à l’aide sociale soit ouverte à l’ensemble des EHPAD, quel que soit leur statut, force est de constater que la grande majorité des EHPAD publics sont totalement habilités (91 %), de même que 71 % des EHPAD privés à but non lucratif, alors qu’à l’inverse, seulement 6 % des EHPAD privés lucratifs sont totalement habilités.

Le Conseil d’État a donc posé une présomption de non-concurrence pour les EHPAD publics considérant qu’ils sont majoritairement habilités à recevoir des bénéficiaires de l’aide sociale et ainsi soumis à une tarification fixée par l’administration lors ôtant toute liberté tarifaire.

Il précise en outre que, si leurs conditions d’exploitation ne sont pas significativement éloignées de celles des établissements privés à but non lucratif également habilités, ces derniers bénéficient de l’exonération posée par le b du 1° du 7 de l’article 261 du code général des impôts. Ainsi, le non-assujettissement des EHPAD publics à la TVA n’est pas susceptible de créer des distorsions de concurrence ; l’habilitation leur conférant un caractère social au sens de la directive précitée.

Les opérateurs privés à but lucratif sont quant à eux libres de choisir leur clientèle et de fixer leurs tarifs.

À l’aune de ces décisions, l’administration fiscale a enjoint plusieurs EHPAD publics qui avaient opté pour leur fiscalisation à la TVA, de se mettre en conformité ce qui entraîne des conséquences financières importantes.

ESMS privés à but non lucratif : leurs locaux relèvent-ils du domaine public communal ?

Article rédigé par Me Laurine Jeune

Dans le secteur médico-social et social, il est fréquent que des collectivités territoriales mettent à disposition des locaux auprès d’opérateurs gestionnaires d’établissements ou de services.

De quel domaine, public ou privé, relèvent ces locaux ? Cette question n’est pas neutre car le régime applicable à l’un ou l’autre de ces domaines, est bien différent.

L’arrêt du 18 juillet 2023 du Conseil d’Etat illustre cette différence en matière de responsabilité de l’occupant en cas d’incendie.

Mais au-delà de ce sujet particulier, cet arrêt permet de rappeler les règles permettant de déterminer si un bien appartient au domaine public.

En Bretagne, une association dite « de loi 1901 » louait auprès d’une commune un bâtiment accueillant un institut médico-éducatif (IME).

Cet IME comprenait notamment :

  • un internat pour enfants et jeunes handicapés de moins de 18 ans,
  • une section d’éducation et d’enseignement spécialisée pour les enfants de 6 à 13 ans,
  • une section d’initiation et de première formation professionnelle, qui propose aux adolescents des enseignements, des formations professionnelles et des activités éducatives et sportives.

A la suite d’un incendie d’origine indéterminée en aout 2015, le propriétaire (la commune) a été indemnisée par sa société d’assurance. Se fondant sur la présomption de responsabilité du locataire en cas d’incendie des lieux loués (article 1733 du code civil), ladite société d’assurance a assigné la société d’assurance du locataire (l’association gestionnaire de l’IME), devant le tribunal de grande instance en vue d’obtenir le remboursement des sommes versées à la commune.

Pour la société d’assurance du locataire, les locaux relevaient du domaine public (et non privé) de la commune ce qui exclue l’application de la présomption de responsabilité du locataire en cas d’incendie.

Afin de déterminer si le bâtiment occupé par l’association pour les besoins de son IME, relevait du domaine public ou du domaine privé de la commune, le juge judiciaire a saisi le tribunal administratif d’une question préjudicielle.

Dans son jugement du 12 décembre 2022, le tribunal administratif de Rennes a retenu que le bâtiment n’appartenait pas au domaine public communal. La société d’assurance du locataire s’est alors pourvue en cassation contre ce jugement

Le Conseil d’Etat a considéré que le tribunal administratif avait entaché son jugement d’erreur de droit et a renvoyé l’affaire.

Il rappelle les règles permettant de déterminer si un bien appartient au domaine public.

En dehors des cas fixés par la loi, pour qu’un bien appartenant à une collectivité territoriale (ou à toute autre personne publique) soit considéré comme relevant de la domanialité publique, un ensemble de critère doit être examiné.

Celui qui intéresse l’affaire soumise au Conseil d’Etat est fixé par les dispositions de l’article L. 2111-1 du code de la propriété des personnes publiques :

« Sous réserve de dispositions législatives spéciales, le domaine public d’une personne publique […] est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l’usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu’en ce cas ils fassent l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public. »

Dans l’arrêt du 18 juillet 2023, le juge rappelle que la mission assurée par les organismes privés gestionnaires d’établissement et services médico-sociaux et sociaux (ceux visés au 2° du I de l’article L. 312-1 du code de l’action sociale et des familles) n’est pas en tant que telle une mission de service public.

Cependant, l’activité des établissements sociaux et médico-sociaux privés non lucratif peut parfaitement être affectée à un service public (enseignement, autonomie, insertion professionnelle, …) et faire l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public.

Telle est l’analyse du Conseil d’Etat qui a considéré que les locaux accueillant l’IME breton étaient susceptibles d’être affectés au service public de l’éducation et de relever du domaine public à condition d’avoir fait à cette fin l’objet d’un aménagement spécial ou indispensable.

Le Conseil d’Etat vise en particulier l’unité d’enseignement intégrée dans l’IME : « Lorsqu’elle s’effectue en tout ou en partie dans une unité d’enseignement créée au sein d’un institut médico-éducatif, cette scolarisation participe du service public de l’éducation et les locaux qui, dans l’enceinte d’un tel institut, servent au fonctionnement de l’unité d’enseignement doivent être regardés comme affectés à ce service public. »

En synthèse, l’arrêt du Conseil d’Etat n’institue pas de principe selon lequel les locaux occupés par un établissement social ou médico-social géré par un organisme privé à but non lucratif, et appartenant à une personne publique, relèveraient par définition du domaine public.

Cependant, doivent être considérées à la fois les missions assurées par l’établissement et les conditions de leur réalisation car elles peuvent justifier une affectation à un service public.

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PÔLE MÉDICO-SOCIAL

Marine JACQUET, avocate associée, exerce au sein du Cabinet HOUDART ET ASSOCIÉS depuis 2011.

Maître Jacquet se consacre plus particulièrement aux problématiques relatives aux ressources humaines au sein du Pôle social du cabinet, Pôle spécialisé en droit du travail, droit de la sécurité sociale, droit public et droit de la fonction publique.

Présentant une double compétence en droit du travail et en droit de la fonction publique, elle conseille quotidiennement depuis 7 ans  les établissements de santé privés comme publics, les établissements de l’assurance maladie, les acteurs du monde social, médico social et les professionnels de santé libéraux notamment sur la gestion de leurs personnels,  leurs projets et leur stratégie en s’efforçant de proposer des solutions innovantes.

Elle accompagne ces acteurs sur l’ensemble des différends auquel ils peuvent être confrontés avec leur personnel (à titre d’exemple, gestion d’accusation de situation d’harcèlement moral ou de discrimination syndicale, gestion en période de grève, gestion de l’inaptitude médicale, des carrières et contentieux y afférents, procédures disciplinaires ou de licenciement, indemnités chômage …etc).

Me Laurine Jeune, avocate associée, a rejoint le Cabinet Houdart et Associés en janvier 2011.

Elle conseille et accompagne depuis plus de douze ans les acteurs du secteur de la santé et du médico-social, publics comme privés, dans leurs projets d’organisation ou de réorganisation de leurs activités :

- Coopération (GCS de moyens, GCS exploitant, GCS érigé en établissement, GCSMS, GCSMS exploitant, GIE, GIP, convention de coopération, co-construction,…etc.)
- Transfert partiel ou total d’activité (reprise d’activités entre établissements (privés vers public, public vers privé, privé/privé, public/public),
- Fusion (fusion d’association, fusion entre établissements),
- Délégation et mandat de gestion,
- GHT, etc.

Me Laurine Jeune intervient également en qualité de conseil juridique auprès des acteurs privés en matière de création et de fonctionnement de leurs structures (droit des associations, droit des fondations, droit des sociétés).

Enfin, elle intervient sur des problématiques juridiques spécifiquement liés à :

- la biologie médicale,
- la pharmacie hospitalière,
- l’imagerie médicale,
- aux activités logistiques (blanchisserie, restauration),
- ou encore à la recherche médicale.

Nicolas Porte, avocat associé, exerce son métier au sein du Pôle organisation du Cabinet Houdart & Associés.

Après cinq années consacrées à exercer les fonctions de responsable des affaires juridiques d’une Agence Régionale de Santé, Nicolas PORTE a rejoint récemment le Cabinet Houdart et Associés pour mettre son expérience au service des établissements publics de santé et plus généralement, des acteurs publics et associatifs du monde de la santé.

Auparavant, il a exercé pendant plus de dix années diverses fonctions au sein du département juridique d’un organisme d’assurance maladie.

Ces expériences lui ont permis d’acquérir une solide pratique des affaires contentieuses, aussi bien devant les juridictions civiles qu’administratives, et d’acquérir des compétences variées dans divers domaines du droit (droit de la sécurité sociale, droit du travail, baux, procédures collectives, tarification AT/MP, marchés publics). Ses cinq années passées en ARS lui ont notamment permis d’exercer une activité de conseil auprès du directeur général et des responsables opérationnels de l’agence et développer une expertise spécifique en matière de droit des autorisations sanitaires et médico-sociales (établissements de santé, établissements médico-sociaux, pharmacies d’officines) et de contentieux de la tarification à l’activité.

Après avoir occupé un poste de Juriste au sein d’une Caisse Primaire d’Assurance maladie puis d’une Fédération représentative du secteur sanitaire et médico-social, Ann-Emmanuelle Louis a rejoint le Cabinet Houdart et Associés en avril 2023.

Au sein du Pole Organisation, elle met ses compétences au service des divers acteurs (établissements publics et privés de santé, ESSMS publics et privés, notamment associatifs), afin de les accompagner dans leurs projets d’organisation ou de réorganisation de leurs activités (Coopérations, Fusions, Délégations, Mandat de gestion …).

Jessica Phillips est avocate collaboratrice au sein du cabinet depuis 2019, et intervient principalement sur les dossiers de conseils et de contentieux en droit public et droit de la commande publique.

Elle réalise des audit Marchés publics pour les acheteurs.

Elle assure également des formations en droit de la commande publique au profit des agents en charge de la passation et l’exécution des marchés publics.

Jessica Phillips possède une Spécialisation droit public - Qualification spécifique droit de la commande publique.

Anaïs Bakali a rejoint le Cabinet Houdart & Associés en mai 2018 après plusieurs expériences notamment en qualité de juriste dans un cabinet spécialisé en droit bancaire, droit des procédures collectives et voies d'exécution puis en qualité de chargée de contentieux chez un bailleur social.

Elle intervient en qualité de juriste auprès des acteurs des secteurs de la santé et du médico-social en matière de fiscalité, de création et d'évolution de groupement et de société.

Fondateur du Cabinet Houdart et Associés en 1987, Laurent Houdart assiste, conseille et représente nombres d’opérateurs publics comme privés au sein du monde sanitaire et médico-social depuis plus de 20 ans.

Après avoir contribué à l’émergence d’un « Droit de la coopération sanitaire et médico-sociale », il consacre aujourd’hui une part importante de son activité à l’accompagnement des établissements de santé publics comme privés dans la restructuration de l’offre de soins (fusions, transferts partiel d’activité, coopération publique & privé, …). 

Expert juridique reconnu dans le secteur sanitaire comme médico-social, il est régulièrement saisi pour des missions spécifiques sur des projets et ou opérations complexes (Ministère de la santé, Ministère des affaires étrangères, Fédération hospitalière de France, AP-HM,…).

Il ne délaisse pas pour autant son activité plaidante et représente les établissements publics de santé à l’occasion d’affaires pénales à résonance nationale.

Souhaitant apporter son expérience au monde associatif et plus particulièrement aux personnes en situation de fragilité, il est depuis 2015 Président de la Fédération des luttes contre la maltraitance qui regroupe 1200 bénévoles et 55 centres et reçoit plus de 33000 appels par an.