Audits juridiques : stop aux fraudeurs !
Article rédigé le 3 juin 2024 par Me Jessica Phillips
💡 Cet article est issu de la newsletter du service public de santé du mois de mai, à découvrir juste ici.
Le temps est à l’audit de la fonction achat, et nous ne pouvons que saluer les pouvoirs adjudicateurs pour cette démarche de sécurisation des pratiques en matière de marchés publics.
Il est toutefois regrettable que ces prestations soient parfois confiées à des entités non habilitées à les réaliser.
Car oui l’audit de Marchés publics est un audit juridique ; et oui les audits juridiques sont des prestations juridiques protégées qui ne peuvent être diligentées que par certaines personnes habilitées, comme le confirme la loi du 31 décembre 1971.
Il ne nous viendrait pas à l’esprit d’aller acheter une baguette de pain chez le libraire.
Et pourtant…
Alors même que l’audit juridique compte parmi les prestations de « consultations juridiques » visées par la loi du 31 décembre 1971, réservées à certaines catégories professionnelles, il est parfois confié à des structures non habilitées.
Les audits de Marchés publics , ou audits de fonction Achat, qui sont bel et bien des audits juridiques, ne font pas exception.
Les risques juridiques induits par cette pratique sont importants ; non pas tant sur la passation (en pratique peu nombreux sont les professionnels habilités évincés qui intentent un recours contentieux contre un pouvoir adjudicateur) ; mais sur la qualité des analyses diligentées, voire la justesse et la suffisance des préconisations émises.
Le constat alarme. Sérieusement.
Faisons le point.
Une présentation sous forme « d’alertes » apparait tout particulièrement opportune.
Alerte 1 : Toute structure n’est pas habilitée à délivrer des prestations juridiques, selon les termes de la loi du 31 décembre 1971 !
La loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques pourrait difficilement être plus explicite :
« Nul ne peut, directement ou par personne interposée, à titre habituel et rémunéré, donner des consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé, pour autrui :
S’il n’est titulaire d’une licence en droit ou s’il ne justifie, à défaut, d’une compétence juridique appropriée à la consultation et la rédaction d’actes en matière juridique qu’il est autorisé à pratiquer conformément aux articles 56 à 66.
Les personnes mentionnées aux articles 56,57 et 58 sont réputées posséder cette compétence juridique.
Pour les personnes exerçant une activité professionnelle réglementée mentionnées à l’article 59, elle résulte des textes les régissant ».
En substance, les personnes habilitées à délivrer des prestations juridiques, communément visées par le législateur sous le terme « consultations juridiques », hors agréments spécifiques, sont :
- Les avocats ;
- Les notaires ;
- Les huissiers de justice ;
- Les commissaires-priseurs judiciaires ;
- Les administrateurs judiciaires et les mandataires-liquidateurs ;
- Les enseignants des disciplines juridiques des établissements privés d’enseignement supérieur reconnus par l’Etat.
Peuvent également délivrer des prestations juridiques, sous certaines conditions :
- Les juristes d’entreprise, uniquement au bénéfice exclusif des entreprises qui les emploient ;
- Les personnes exerçant une activité professionnelle réglementée, uniquement s’agissant du domaine de leur activité principale.
La liste est exhaustive.
L’absence des qualifications requises par la loi est ainsi régulièrement constatée par le juge administratif :
« La société Antea Group, qui ne possède pas les qualifications requises pour effectuer des prestations juridiques entrant dans le champ d’application de l’article 54 de la loi du 31 décembre 1971, et le cabinet d’avocats De Castelnau » (CAA de Nantes, 4e chambre, 15 février 2019, n°18T02067, CNB, Inédit au Recueil Lebon).
Le juge est tout aussi strict pour les hypothèses « conditionnées ».
Ainsi, un cabinet de gestion en assurance, relevant pourtant d’une profession réglementée, ne peut signer un marché public d’assistance à maîtrise d’ouvrage comportant, outre du conseil dans le domaine des assurances, une activité de conseil juridique pour la passation des marchés d’assurance :
« 19. Considérant qu’il résulte du contrat signé le 9 mai 2011 entre le cabinet CEGA et le centre hospitalier Edmond Morchoisne que celui-ci portait sur une mission d’assistance à la maîtrise d’ouvrage comportant, outre du conseil dans le domaine des assurances pour la définition des besoins en assurances du centre hospitalier, une activité de conseil juridique pour la procédure de passation des marchés d’assurances ; que si, en vertu des dispositions précitées des articles 54 et 59 de la loi du 31 décembre 1971, les intermédiaires d’assurances, qui constituent une profession réglementée au sens de ces dispositions, peuvent donner des consultations juridiques relevant de cette activité, il résulte de ce qui a été dit au point 17 ci-dessus que le marché litigieux ne concernait pas des prestations d’intermédiation d’assurances » (CAA, Nantes, Chambre 4, 1er décembre 2015 – n° 13NT03406).
Alerte 2 : Toute personne non habilitée à délivrer des prestations juridiques au titre de la loi du 31 décembre 1971, qui s’en voit confier, ne sera pas couverte par l’assurance professionnelle spécifique prévue en la matière !
Ce corolaire ne doit pas être minimisé.
Il constitue un levier important de protection des personnes à l’initiative de la demande de prestations.
En effet, toute personne habilitée à délivrer des prestations juridiques est couverte par une assurance spécifique, couvrant les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle qu’elle peut encourir au titre de ses activités (en ce sens, confer article 55 de loi du 31 décembre 1971).
L’enjeu est donc majeur.
En confiant la réalisation de prestations juridiques à une personne non habilitée, et donc non couverte par l’assurance visée, l’acheteur prend le risque de contractualiser avec une entité qui ne sera pas nécessairement en mesure de couvrir les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle qui pourrait être engagée.
Très concrètement, si par exemple un cabinet de conseils non habilité à délivrer des activités de consultations juridiques, dépourvu de tout agrément (confer Alerte 3), a été mandaté par un établissement public de santé, et préconise une stratégie donnant par la suite lieu à une condamnation pécuniaire de l’établissement, ce dernier ne sera pas assuré du remboursement de la condamnation (si le cabinet de conseils n’est pas en mesure de payer, en cas d’insolvabilité notamment). A contrario, une telle condamnation serait nécessairement couverte par l’assurance professionnelle imposée aux professions habilitées.
Alerte 3 : Les cabinets d’audits et de consultants ne sont pas habilités par la loi du 31 décembre 1971 pour diligenter des prestations dites de « consultations juridiques » sans agrément les y autorisant expressément !
Les cabinets d’audits et de consultants ne sont ni des avocats, ni des notaires, ni des huissiers de justice, ni des commissaires-priseurs judiciaires, ni des administrateurs judiciaires et les mandataires-liquidateurs, ni des enseignants des disciplines juridiques.
Ils ne sont pas non plus de des juristes d’entreprises.
Ils ne relèvent pas des professions réglementées. Ce point est confirmé de jurisprudence constante :
« Le cabinet CEGA, qui a signé le marché litigieux en qualité d’auditeur et de consultant en assurances, activité professionnelle non réglementée au sens des dispositions précitées de la loi du 31 décembre 1971 » (CAA, Nantes, Chambre 4, 1er décembre 2015 – n° 13NT03406).
Ils ne peuvent donc en principe pas délivrer de prestations de consultations juridiques, sauf à pouvoir justifier d’un agrément spécifique encadré par l’article 60 de la loi du 31 décembre 1971:
« Les personnes exerçant une activité professionnelle non réglementée pour laquelle elles justifient d’une qualification reconnue par l’Etat ou attestée par un organisme public ou un organisme professionnel agréé peuvent, dans les limites de cette qualification, donner des consultations juridiques relevant directement de leur activité principale et rédiger des actes sous seing privé qui constituent l’accessoire nécessaire de cette activité ».
A défaut d’agrément, un cabinet d’audits ou de consultants ne peut réaliser de prestations juridiques dites de « consultations juridiques ».
Ce point est aussi confirmé par une jurisprudence tout aussi constante :
« Le cabinet CEGA, qui a signé le marché litigieux en qualité d’auditeur et de consultant en assurances, activité professionnelle non réglementée au sens des dispositions précitées de la loi du 31 décembre 1971, devait, pour être autorisé à donner des consultations juridiques dans le cadre de l’article 60 précité de la loi du 31 décembre 1971, remplir les conditions fixées, pour les auditeurs et consultants en assurances, par l’agrément, prévu par l’article 54 précité de la même loi, et accordé par un arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice du 6 février 2001 modifié par un arrêté du 1er décembre 2003 » (CAA, Nantes, Chambre 4, 1er décembre 2015 – n° 13NT03406).
Pour aller plus loin, les professionnels non réglementés ayant obtenus un agrément doivent s’y conformer, strictement, et le champ de ces agréments est limité.
A ce titre, une société habilitée à exercer des prestations juridiques à titre accessoire, et bénéficiant d’un agrément à ce titre, ne peut diligenter une mission d’audit juridique, même si cette dernière est mixte et comprend une partie « contrôle de gestion » ; car il faut prendre l’objet principal de la mission, à savoir un audit, prestation de « consultation juridique »; impliquant donc quelqu’un y étant habilité à titre principal :
« 6. Il est vrai que la société Exelcia a fait valoir qu’elle bénéficie d’une qualification accordée par l’organisme professionnel de qualification des conseils en management pour son activité ” finances “, et que son activité de consultation juridique constitue l’accessoire de son activité comptable. Toutefois, la convention qui, selon son intitulé, est une convention de prestation de services d’audit juridique, répartit elle-même les missions de la société ” entre missions de conseil de gestion (9 jours) et les services juridiques (12 jours) ” en précisant expressément ” que le montant le plus élevé revient aux services juridiques tant au stade de la rédaction du rapport de consultation que de la mise en oeuvre des recommandations “, ajoutant se référer aux règles applicables aux marchés de services juridiques. Dans ces conditions, l’activité de consultation juridique de la société Exelcia ne peut être regardée comme une prestation accessoire, au sens des articles 54 et 60 de la loi du 31 décembre 1971, à une activité purement comptable » (o CAA, Nancy, 4e chambre, 18 Juin 2019 – n° 19NC00350).
Alerte 4 : L’audit de Marchés publics (ou audit de la fonction achat) relève bien des activités de consultations juridiques visées par la loi du 31 décembre 1971, réglementées donc, et qui ne peuvent être confiées à une structure (cabinet d’audits et de consultants inclus) ne disposant pas d’un agrément adapté !
S’il était nécessaire le préciser, nous confirmons qu’une analyse des modalités de passation juridiques des marchés publics / de la fonction Achat (de manière isolée, ou à l’échelle d’un groupement hospitalier de territoire) et l’appréciation de la conformité de ces modalités de passation avec les règles imposées par le code de la commande publique doivent de toute évidence être regardées comme relevant des activités de consultations juridiques visées par la loi du 31 décembre 1971. Ce type audit est par nature juridique (gare aux codes CPV donc ; la nature juridique de l’audit doit être prise en compte).
En effet, la jurisprudence retient sur ce sujet :
« Pour autant et alors même qu’il n’est pas sans intérêt de relever que si la société Alma Consultinggroup décrit son activité principale comme n’étant que technique et non pas juridique, le SYNCOST pour sa part soutient que cette activité principale pourrait consister en des prestations juridiques qu’il distingue, arbitrairement, de la consultation juridique, il demeure et ceci quel que soit l’intitulé retenu par la société Alma Consultinggroup qui emploie le terme ” audit ” que la vérification à laquelle elle procède, la détection des erreurs de tarification des cotisations dues au titre des accidents du travail qui sont l’essence de sa mission et l’objectif de son client constituent en elles mêmes une véritable prestation de nature juridique et non pas un simple audit strictement technique à caractère financier. En effet l’appréciation de l’imputation des coûts juridiquement non fondés nécessite la recherche et donc la connaissance, ainsi que l’analyse des textes juridiques applicables. Elle suppose comme le rappelle le CNB, de déterminer le régime juridique qui reçoit application, d’interpréter les normes juridiques applicables, notamment celles relatives aux méthodes de calcul des taux de cotisation AM/ PM par les caisses d’assurance retraite au regard du régime juridique auquel est soumise l’entreprise et donc d’apprécier si les décisions prises par celles-ci en raison des erreurs de droit ou de fait commises sont entachées ou pas d’illégalité et nécessitent la mise en oeuvre des voies de recours. Ces prestations qui sont personnalisées, bien qu’intervenant en amont des services d’un avocat, ne se bornent donc pas à la diffusion d’une simple information de type documentaire mais tendent à analyser une situation juridique et en résoudre les difficultés quel qu’en soit leur niveau de complexité et à concourir directement à la prise de décision par le client. Ainsi l’activité principale que la société Alma Consultinggroup présente comme un audit d’ordre technique s’avère en réalité être de nature juridique ce que celle-ci n’est pas habilitée à exécuter au regard des dispositions des articles 54 et 60 de la loi du 31 décembre 1971 précités » (Cour d’appel de Paris, 18 septembre 2013, 10/25413).
Or, les missions d’audits de Marchés publics :
- Ne se limitent pas à la diffusion d’une simple information de type documentaire ;
- Impliquent l’analyse d’une situation juridique ;
- Ont pour finalité d’identifier et résoudre des difficultés et d’aboutir à certaines mesures correctrices.
Elles doivent donc bien être considérées comme relevant des activités de consultations juridiques au sens de la loi susvisée.
Sans « langue de bois »: elles ne peuvent en conséquence être confiées à un cabinet de conseils ou consultants dépourvu d’agrément.
Alerte 5 : Même la réalisation de prestations juridiques dans le cadre d’un groupement appelle à une certaine vigilance !
Et les groupements d’opérateurs économiques comprenant des personnes habilitées dans tout ça ?
Les prestations juridiques sont alors possibles, mais le groupement ne doit pas être un habillage.
Il doit être effectivement constitué ; de sorte que la société ne peut se contenter de proposer dans son offre l’assistance vague et à la marge d’un cabinet d’avocats pour certaines prestations juridiques dans le cadre de la mission principale :
« 8. Il résulte de l’instruction que la communauté de communes Loué-Brûlon-Noyen a informé dès le 18 juin 2015 l’un des candidats évincés du rejet de son offre et de ce que le marché avait été attribué à la société Antea Group. Or, si l’offre de cette dernière proposait en son point 4.4 intitulé ” validation juridique ” l’assistance du cabinet d’avocats De Castelnau, avec lequel la société Antea Group disposait de nombreuses références et habitudes de travail, pour procéder à une relecture juridique de l’ensemble des pièces du dossier de consultation des entreprises et du rapport d’analyse des offres du marché portant sur la collecte, le transport et le traitement des déchets, il ressort des termes de cette même offre, dont la fiche synthétique n’a été au demeurant signée que par un représentant de la société Antea Group, que cette dernière s’engageait seule à accompagner la communauté de communes jusqu’au terme de la procédure de passation du marché en l’assistant notamment dans la mise au point et la rédaction de l’ensemble des dispositions contractuelles et dans la négociation avec le candidat retenu, pour sécuriser la passation du marché. Dans ces conditions, et même si, postérieurement à la décision d’attribution du marché litigieux intervenue au plus tard le 18 juin 2015, d’une part une lettre de candidature a été présentée par un groupement conjoint constitué de la société Antéa France et du cabinet d’avocats, co-signataires de cette lettre respectivement les 31 juillet 2015 et 6 août 2015, et d’autre part, un acte d’engagement du 18 août 2015 a attribué le marché à ce groupement conjoint, le marché ne peut être regardé comme ayant été attribué à un tel groupement conjoint» (o CAA de Nantes, 4e chambre, 15 février 2019, n°18T02067, CNB, Inédit au Recueil Lebon).
Même quand un groupement est effectivement constitué, il est impératif que la répartition des tâches entre la société et la personne habilitée (le plus souvent un cabinet d’avocats) soit précisément établie, et permette de démontrer qu’aucune mission protégée relevant de la loi du 31 décembre 1971 n’est confiée à la société non habilitée :
« Au demeurant, s’agissant d’un marché portant essentiellement sur des prestations d’assistance juridique et de rédaction de documents contractuels, il ne ressort pas de la répartition des tâches entre la société Antea Group et le cabinet d’avocats De Castelnau que la première n’exercerait pas des missions entrant dans le champ d’application de l’article 54 de la loi du 31 décembre 1971 » (o CAA de Nantes, 4e chambre, 15 février 2019, n°18T02067, CNB, Inédit au Recueil Lebon).
A contrario, est dès lors tout à fait régulière l’attribution à un groupement effectif et réel, comprenant un avocat en charge de l’intégralité de la partie juridique de la prestation, clairement définie :
« 6. D’autre part, il résulte de l’instruction que l’accord-cadre a été attribué à un groupement solidaire composé de la société NH Concept RSE et du cabinet d’avocat Wilfried Samba Sambeligue. Or, il résulte de la répartition des tâches figurant dans le contenu de l’offre du groupement attributaire que l’avocat du groupement prendra en charge la partie juridique des traitements donnant lieu à des rapports individuels et interviendra en matière de conseil lorsque le besoin de l’appelant porte sur une analyse purement juridique (…)
Par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que le marché attaqué serait entaché d’illicéité car l’offre de la société attributaire ne respecterait pas le monopole de la profession d’avocat tel qu’il résulte de l’article 54 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 » (Tribunal administratif de Paris, 18 janvier 2024, 2329607).
De même :
« 15. D’autre part, il résulte de l’instruction que l’offre, présentée par la société Espelia dans le cadre de sa note méthodologique, intègre, pour les aspects juridiques, l’intervention, au sein de son équipe projet, d’un avocat partenaire Me Zimmer du cabinet Soler-Couteaux ainsi qu’un consultant juriste et un expert juriste, tous deux titulaires d’un master en droit. La société Espelia dispose, en outre, d’un certificat de qualification professionnelle des sociétés et ingénieurs conseils en management dans les domaines finances et assurances, management de projets, approche globale des organisations et achats, délivré en application de l’arrêté du 19 décembre 2000 susvisé. (…). Par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que le marché attaqué serait entaché d’illicéité car l’offre de la société attributaire ne respecterait pas le monopole de la profession d’avocat tel qu’il résulte de l’article 54 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 » (Cour d’appel de Paris, 18 septembre 2013, 10/25413).
Alerte 6 : Il est dans l’intérêt des pouvoirs adjudicateurs de respecter le cadre légal des prestations juridiques « protégées » !
Outre l’impérieuse et évidente nécessité de respecter les règles posées par le législateur, ce qui n’est déjà pas rien, confier des prestations juridiques, dont des audits juridiques, aux seules personnes habilitées à le faire est un gage de qualité.
Et sans ce gage de qualité, la mission d’audit juridique n’est-elle pas vidée de toute substance ?
Nous ne nous risquerons pas à nous interroger sur le sujet de la compatibilité, à long terme, avec l’impératif de bonne gestion des deniers publics. Les propositions tarifaires proposées sont souvent attractives, mais permettent-elles réellement des économies à long terme ?
Quoi qu’il en soit, nous nous contenterons de synthétiser ainsi : ne prenez pas de risque !
Jessica Phillips est avocate collaboratrice au sein du cabinet depuis 2019, et intervient principalement sur les dossiers de conseils et de contentieux en droit public et droit de la commande publique.
Elle réalise des audit Marchés publics pour les acheteurs.
Elle assure également des formations en droit de la commande publique au profit des agents en charge de la passation et l’exécution des marchés publics.
Jessica Phillips possède une Spécialisation droit public - Qualification spécifique droit de la commande publique.