COVID-19 et contrats publics : oui aux pénalités de retard, mais ...

Le 28 février 2020, Bruno le Maire, Ministre de l’Économie et des Finances, annonçait publiquement que le coronavirus serait « considéré comme un cas de force majeure pour les entreprises » précisant que s’agissant des marchés publics de l’Etat, aucune pénalité ne serait appliquée.

Si cette recommandation pouvait se justifier au début de la crise sanitaire, force est de constater qu’aujourd’hui tel n’est plus toujours le cas.

Doit, et/ou, peut-on appliquer aujourd’hui des pénalités de retard aux entreprises défaillantes ?

Cette question délicate met en balance, d’un côté, les problématiques organisationnelles et juridiques des acheteurs publics qui doivent pallier une défaillance de l’entreprise titulaire et, de l’autre côté, cette entreprise qui peut se voir appliquer des pénalités de retard, voir son contrat résilié pour faute ou tout simplement subir d’importantes pertes économiques.

Concrètement, soit le/la COVID 19 constitue un cas de force majeure, pouvoir justifier une exonération de pénalités, soit il/elle n’en est pas un, et nous ne pouvons qu’inciter les acheteurs publics à appliquer ces pénalités de retard.

L’encadrement juridique des pénalités de retard vu sous le spectre de la force majeure et de l’état d’urgence sanitaire.

L’exemption des pénalités par l’existence d’une force majeure

Le premier des textes venu régir la crise sanitaire était la Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 instaurant sur l’ensemble du territoire national l’état d’urgence sanitaire.
Conscient de l’impact de la crise sanitaire sur les contrats publics, le Gouvernement est venu prendre l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19.

Aux termes de l’article 6-2° a) de l’ordonnance, interdiction était faite aux acheteurs publics de sanctionner un titulaire ou de lui appliquer des pénalités contractuelles dès lors que ce dernier se trouvait dans l’impossibilité d’exécuter ses obligations contractuelles :

« (…) En cas de difficultés d’exécution du contrat, les dispositions suivantes s’appliquent, nonobstant toute stipulation contraire, à l’exception des stipulations qui se trouveraient être plus favorables au titulaire du contrat (…)
2° Lorsque le titulaire est dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie d’un bon de commande ou d’un contrat, notamment lorsqu’il démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive :
a) Le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif (…)».

La Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy avait alors publié une fiche technique sous forme de foire aux question (FAQ) en avril 2020, rappelant notamment les notions de cas de force majeure et d’imprévision et leur impact sur les contrats publics pendant la crise sanitaire.

Quelle attitude à adopter en cas de force majeure ?

Le premier réflexe de l’acheteur public doit être de vérifier les clauses contractuelles et notamment le contenu des CCAP permettant d’appliquer les pénalités de retard ou, en cas de force majeure, exonérer le cocontractant de ces pénalités.

De son côté, l’opérateur économique peut également actionner le levier de la théorie de l’imprévision, là aussi conditionné aux clauses du contrat, permettant, sauf clause contraire, à une entreprise de solliciter une renégociation de son contrat.

Si les cas de force majeure sont bien prévus au contrat, il faudra alors que trois conditions cumulatives soient remplies afin de pouvoir l’invoquer :

L’imprévisibilité de l’événement ;
l’extériorité aux parties de l’évènement ;
l’impossibilité absolue pour l’opérateur économique ou pour le pouvoir adjudicateur de poursuivre, momentanément ou définitivement l’exécution, partielle ou totale, du contrat (délais d’exécution, délais de paiement, quantités, objet des prestations).

Il ressort de l’analyse de la crise sanitaire et de ces impacts que les deux critères semblent bien remplis.

Toutefois en ce qui relève de la troisième condition, elle devra être analysée à la casuistique et devra alors donner lieu à un dialogue entre acheteurs publics et opérateurs économiques.

Il ressort de notre analyse, que ces règles dérogatoires étaient applicables tant que l’état d’urgence sanitaire était en vigueur.

« Le faux-ami » de l’état d’urgence sanitaire dans la détermination des pénalités de retard

Il semblait ressortir des textes que tant qu’existait un état d’urgence sanitaire, l’exonération des pénalités de retard tendait à s’appliquer.

Or la question n’est pas si aisée tant le statut d’état d’urgence est complexe depuis un an.

Dans un premier temps, l’article 4 de la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 établissait l’entrée en vigueur, sur tout le territoire national, d’un état d’urgence sanitaire d’une durée de deux mois à compter de l’entrée en vigueur de la loi.
Par la Loi n°2020-546 du 11 mai 2020, l’état d’urgence sanitaire a été prolongé jusqu’au 10 juillet 2020.
Puis, aussi étonnant que cela puisse paraitre, compte-tenu du contexte, la France est sortie de cette période d’état d’urgence entre le 10 juillet 2020 et le 17 octobre 2020.
Par un Décret n°2020-1257 du 14 octobre 2020 l’état d’urgence sanitaire a de nouveau été instauré à compter du 17 octobre 2020.
Puis c’est par la voie législative que l’état d’urgence a été prorogé jusqu’au 16 février 2021 (Loi n°2020-1379 du 14 novembre 2020).
Enfin et c’est le dernier épisode en date, la loi n°2021-160 du 15 février 2021 est venue proroger l’état d’urgence jusqu’au 1^er juin 2021.

L’Etat d’urgence sanitaire et la crise du covid-19 signifient-ils pour autant la fin de l’application des pénalités de retard dans les marchés publics ?

La réponse est assurément négative : si la situation est particulièrement délicate pour nombre d’opérateurs économiques et notamment les plus fragiles, les acheteurs publics qui tentent, au mieux et autant que faire se peut, de continuer à répondre à leurs missions d’intérêt général ne peuvent renoncer à un tel levier pour faire respecter leurs droits contractuels si d’autres voies se sont avérées inefficaces.

Plaidoyer pour l’application des pénalités de retard dans les marchés publics

La question de l’application des pénalités de retards relèvera, pour les acheteurs publics, d’un jeu d’équilibriste entre les dispositions législatives et la réalité de la situation à laquelle ils sont confrontés.

En effet, nous avons d’un côté, la loi dite « ASAP » du 7 décembre 2020 qui est venue confirmer les dispositions de l’article 6 2°a de l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 en venant modifier l’article L.2711-8 du Code de la commande publique en consacrant l’interdiction de sanctionner un titulaire, ni de lui appliquer des pénalités contractuelles ni d’engager sa responsabilité contractuelle lorsqu’il se retrouve dans l’impossibilité d’exécuter ses obligations contractuelles :

« Lorsque le titulaire est dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie d’un bon de commande ou d’un contrat, notamment lorsqu’il démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive :
1° Le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif ;
2° L’acheteur peut conclure un marché de substitution avec un tiers pour satisfaire ceux de ses besoins qui ne peuvent souffrir aucun retard, nonobstant toute clause d’exclusivité et sans que le titulaire du marché initial puisse engager, pour ce motif, la responsabilité contractuelle de l’acheteur.
L’exécution du marché de substitution ne peut être effectuée aux frais et risques du titulaire initial ».

Mais d’un autre côté, cette interdiction est expressément conditionnée à la charge de la preuve par le titulaire de son incapacité par l’absence de moyens suffisants à réaliser ses obligations contractuelles.

Parallèlement si l’acheteur a la possibilité de recourir à un marché de substitution pour satisfaire les besoins qui ne peuvent souffrir d’aucun retard, il n’en demeure pas moins que ce nouveau marché restera à sa charge, le législateur excluant que ce marché de substitution soit réalisé aux frais et risques du titulaire initial.

Concrètement, en cas de défaillance d’un titulaire, comment réagir ?

Dans un premier temps, face au constat de la défaillance d’un titulaire, nous ne pouvons qu’inviter les acheteurs publics à privilégier le dialogue avec leurs cocontractants.

C’est qu’en effet, si une leçon doit être tirée de la crise sanitaire actuelle, c’est bien celle du dialogue plutôt que de la sanction.

Toutefois et en l’absence de preuve expresse apportée par le titulaire de son l’impossibilité manifeste d’exercer ses prestations contractuelles, nous ne pouvons qu’inviter les acheteurs publics à appliquer les pénalités de retard.

Cette solution semble économiquement plus avantageuse pour la personne publique que celle de lancer un marché de substitution qui serait à ses frais uniques.

Moralité, les gestes barrières ne doivent pas être un frein à la concertation, alors nous ne pouvons que vous recommander de dialoguer avant de sanctionner.

Fadila Ouadah-Benghalia

Avocate au Barreau de Paris, Fadila Ouadah-Benghalia privilégie la transversalité et la complémentarité de ses compétences afin de répondre aux différents besoins des justiciables.

Elle a ainsi développé, une expertise en droit de la commande publique et des fonctions publiques, tant en conseil, qu’en contentieux, en ses anciennes qualités de juriste marchés publics et responsable juridique au sein de divers établissements publics et collectivités territoriales.

Elle intervient principalement en droit de la commande publique et droit des fonctions publiques mais également en droit pénal et en droit de l’éducation et de l’enseignement supérieur.

Parallèlement à ses fonctions, Fadila Ouadah-Benghalia est, depuis 2010, chargée d’enseignements dans différentes matières de droit public au sein des Universités Paris-Est Créteil et Paris I Panthéon-Sorbonne. Elle y enseigne principalement le droit des collectivités territoriales, le droit des contrats publics et le droit administratif des biens.

Elle a rejoint les Pôles social et commande publique du cabinet en 2021.