La question de la soumission des EHPAD aux règles de la commande publique n’est pas nouvelle, mais elle n’en demeure pas moins d’actualité.

Et ce d’autant plus que depuis janvier dernier, un nouveau dispositif de coopération propre au secteur public médico-social est entré en vigueur : le groupement territorial social et médico-social, issu de la loi n° 2024-317 du 8 avril 2024 portant mesures pour bâtir la société du bien vieillir et de l’autonomie, et susceptible d’avoir une incidence sur la fonction Achat de ces établissements et la passation de leurs marchés publics.

Nombreuses sont nos publications confirmant la nécessité pour les établissements publics, et parfois privés, ayant qualité de pouvoir adjudicateur, de respecter les règles de la commande publique.

Force est toutefois de constater que notre cabinet est encore fréquemment saisi par des établissements d’hébergement pour personnes âgées dépendantes – EHPAD – autonomes, ayant qualité de pouvoir adjudicateur, parfois sans le savoir, et ayant contractualisé directement avec un opérateur économique, en méconnaissance donc des impératifs de publicité et de mise en concurrence préalables imposés par le code de la commande publique.

Indépendamment du risque contentieux et pénal, ces contractualisations directes conduisent très souvent – trop souvent – à des difficultés d’exécution qui peuvent s’avérer extrêmement préjudiciables pour les établissements, et qui vont parfois jusqu’à compromettre la continuité et le fonctionnement du service public.

Dans un contexte de déploiement des groupements territoriaux sociaux et médico-sociaux (GTSMS), il est plus que jamais temps de laisser derrière ces mauvaises pratiques, et de se mettre en conformité avec le droit de la commande publique.

• De définir clairement leurs besoins,
• De poser en amont toutes leurs exigences techniques et administratives, sécurisant ainsi l’exécution du marché et garantissant le sérieux et la qualité des prestations attendues,
• De limiter toutes augmentations intempestives et arbitraires du prix par l’opérateur économique, ce qui est particulièrement bienvenu compte tenu de la situation financière difficile de certains établissements publics,
• D’anticiper et mieux maitriser les coûts, et d’avoir une meilleure visibilité financière,
• De disposer de prérogatives facilitant l’exécution (pénalités, exécution aux frais et risques, résiliation pour motif d’intérêt général ou pour faute du co-contractant, etc.).

Les établissements qui respectent les règles de la commande publique ont donc tout à y gagner.

Dans quels cas un EHPAD autonome doit-il être qualifié de pouvoir adjudicateur et respecter les règles de la commande publique ?

L’article L1211-1 du code de la commande publique est rédigé en ces termes :

« Les pouvoirs adjudicateurs sont :

1° Les personnes morales de droit public ;

2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont :

1. a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;
2. b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ;
3. c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ;

3° Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun ».

De manière générale, trois hypothèses donc pour pouvoir qualifier un organisme de pouvoir adjudicateur :

• Une personne morale de droit public ;
• Une personne morale de droit privé créée pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial ;
• Une personne morale de droit privé constituée par plusieurs pouvoirs adjudicateurs.

S’agissant des EHPAD, les deux premières hypothèses peuvent trouver à s’appliquer.

Ainsi, un EHPAD doit être qualifié de pouvoir adjudicateur :

• S’il s’agit d’un EHPAD public,
• S’il s’agit d’un EHPAD privé, sous certaines conditions.

Hypothèse 1 : l’EHPAD de droit public

Il s’agit sans conteste de l’hypothèse la plus simple…

Tout EHPAD autonome de droit public, devant être considéré comme une personne morale de droit public, est un pouvoir adjudicateur et doit respecter les règles de la commande publique.

« Plus d’excuse donc » : les EHPAD publics autonomes ne peuvent, sous aucun prétexte, s’affranchir des règles de la commande publique.

Ils doivent intégrer, et systématiser les grands principes de la commande publiques, et les règles de passation et d’exécution applicables.

Exit donc :

• Les contractualisations directes, notamment en cas de démarchage par un opérateur économique, même proposant des tarifs très attractifs ; même se ventant de proposer une prestation « unique» ;
• Les marchés d’un montant global supérieur à 40 000€ HT passés de gré à gré sans publicité ni mise en concurrence préalables ;
• Les marchés d’un montant supérieur à 25 000€ HT non formalisés par écrit ;
• Le recours systématique aux mêmes opérateurs ; etc.

Hypothèse 2 : l’EHPAD de droit privé

L’hypothèse est plus complexe, et nécessite une appréciation dédiée, au cas par cas.

En substance, un EHPAD autonome, bien qu’étant de droit privé, est un pouvoir adjudicateur :

• S’il a été créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial ; Et si :
• Son activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur (au sens d’un transfert de moyens financiers opéré sans contrepartie spécifique, dans le but de soutenir les activités du bénéficiaire) ;
• Sa gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur (au sens d’une influence décisive ; ce qui n’apparait pas caractérisé en cas de simple contrôle a posteriori ; mais peut en revanche résulter d’un contrôle a priori ou de modalités de prises de décisions spécifiques) ;
• Son organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur.

Dès lors, tout EHPAD de droit privé (et plus largement toute personne morale de droit privé) susceptible de remplir une ou plusieurs des conditions susvisées doit faire réaliser une étude juridique dédiée par un conseil spécialisé, afin de déterminer de manière certaine la qualité ou l’absence de qualité de pouvoir adjudicateur.

Quid des risques ?

Un EHPAD ayant qualité de pouvoir adjudicateur qui ne respecterait pas les règles de la commande publique s’expose à plusieurs risques.

Le risque contentieux d’une part, pouvant conduire à la nullité du contrat, sanction qui ne doit pas être minimisée (la nullité est lourde de conséquences, tant financières que fonctionnelles, et compromet la continuité et le fonctionnement du service public).

Rappelons à titre illustratif l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Bordeaux du 11 janvier 2011 n°09BX02684, à l’occasion duquel le juge avait confirmé qu’un contrat ayant pour objet la réduction des coûts d’un EHPAD public (contrat dit de « cost-killing ») constituait un marché public et ne pouvait donc être conclu en dehors de toute procédure de publicité et de mise en concurrence. La nullité du marché avait été prononcée (CAA Bordeaux, 11 janvier 2011, n°09BX02684 – n’hésitez pas à lire notre commentaire de cet arrêt ici).

Le risque pénal d’autre part (notamment la constitution d’un délit de favoritisme).

Le risque devant les juridictions financières enfin. Par exemple, à l’occasion d’un contrôle exercé auprès d’une maison de retraite ayant qualité d’établissement public local, la Cour de discipline budgétaire et financière (supprimée au 1^er janvier 2023, mais dont l’intérêt du raisonnement demeure) confirmait :

« Considérant que la méconnaissance des prescriptions du code des marchés publics et des règles applicables en matière de commande publique ainsi que des obligations relatives au contrôle de légalité constitue une infraction aux règles relatives à l’exécution des dépenses de l’Etat réprimée par l’article L. 313-4 du code des juridictions financières » (CDBF, 11 octobre 2013, n°191-701, Maison de retraite intercommunale de Champcevrais, AJDA 2013. 2004).

Prudence donc !

Le respect des règles de la commande publique est depuis plusieurs décennies un enjeu majeur pour les établissements médico-sociaux.

Il l’est d’autant plus aujourd’hui.

En effet, depuis le 1^er janvier dernier, les EHPADS publics ont, aux termes de l’article L312-7-2 du code de l’action sociale et des familles, l’obligation :

• Soit d’adhérer à un Groupement Hospitalier de Territoire (GHT) ;
• Soit d’adhérer à un Groupement territorial social et médico-social (GTSMS) :

« I. – Les établissements publics mentionnés aux I et II de l’article L. 313-12 (NDR : les établissements d’hébergement pour personnes âgées dépendantes et les petites unités de vie), les accueils de jour autonomes publics et les services à domicile publics mentionnés au 6° du I de l’article L. 312-1, à l’exception de ceux gérés par un centre communal ou intercommunal d’action sociale ou une collectivité territoriale, ont l’obligation d’adhérer :

1° A un groupement hospitalier de territoire mentionné à l’article L. 6132-1 du code de la santé publique ;

2° Ou à un groupement territorial social et médico-social prévu au présent article ».

« Quel rapport avec le respect des règles de la commande publique ? » demanderont certains.

Dans le premier cas (adhésion de l’EHPAD à un GHT) la fonction Achat est, aux termes de l’article L6132-3 du code de la santé publique, assurée par l’établissement support. L’établissement support assure en principe à ce titre l’essentiel de la procédure de passation des marchés publics.

Une délégation efficiente de la fonction Achat sera nécessairement facilitée si les pratiques de l’établissement membre sont conformes, et si les marchés en cours d’exécution ont été passés dans le respect des règles de la commande publique.

Cette nécessité de respecter les impératifs de la commande publique sera d’autant plus marquée dans le cadre des GHT ayant opté pour un modèle d’organisation pas uniquement intégratif au profit de l’établissement support, et laissant un rôle important aux établissements membres.

Dans le second cas, (adhésion de l’EHPAD à un GTSMS), les membres peuvent, aux termes de l’article L312-7-4 du code de l’action sociale et des familles, décider de confier « la gestion des achats » au groupement.

De même, les membres d’un GTSMS peuvent « mutualiser certains marchés » et / ou « partager des compétences relatives à la passation des marchés publics ».

Les décrets d’application à venir préciseront les choses, mais quoi qu’il en soit, il est d’ores et déjà légitime de considérer qu’une bonne pratique de la commande publique, et des marchés en cours d’exécution régulièrement passés et sereinement exécutés optimiseront le fonctionnement des GTSMS. Encore faudra-t-il que les établissements membres saisissent l’occasion, et optent pour une délégation en matière d’Achat et marchés publics.

Le mot de la fin 

La période de déploiement du GTSMS doit être l’occasion pour tout EHPAD autonome de déterminer avec certitude s’il a, ou non, qualité de pouvoir adjudicateur, et d’en tirer les conséquences.

L’heure est donc à une remise à plat des pratiques marchés.

Au besoin, une mise en conformité doit être initiée, en lien avec l’adhésion au GTSMS (ou au GHT).

L’avenir est en marche, mais il se prépare !