Les faits sont on ne peut plus simples : par délibération d’avril 2022, un pouvoir adjudicateur a attribué un marché public de travaux à un opérateur économique, pour un montant de 72 934,58€ TTC.

L’attributaire avait été sélectionné après mise en œuvre la fameuse pratique « des trois devis ».

A la date de signature du marché, le seuil des marchés de travaux pouvant être passés sans publicité ni mise en concurrence avait été porté à 100 000€ HT (au lieu du seuil habituel des 40 000€ HT).

Des tiers au marché ont contesté sa validité devant le juge administratif, et sollicité son annulation.

Ils reprochaient en substance au pouvoir adjudicateur d’avoir méconnu les grands principes de la commande publique et les règles de publicité et de mise en concurrence applicables à la procédure adaptée, considérant qu’il s’y était volontairement soumis en sollicitant les « trois devis ».

Le fait pour un acheteur de solliciter un devis auprès de trois opérateurs économiques, alors qu’il n’est pas soumis aux règles de publicité et de mise en concurrence préalables, en raison du montant du marché, induit-il une soumission volontaire aux règles de la procédure adaptée ?

Avant toute chose : l’historique

A l’occasion de la décision n°2108389 du 16 mai 2024 susvisée, le Tribunal administratif de Strasbourg prenait les acheteurs de court, considérant que la pratique « des trois devis » induisait une soumission volontaire aux règles de la procédure adaptée :

« Il résulte de l’instruction que la commune, qui n’y était pas tenue au regard du montant du marché en litige, a fait le choix de procéder à une publicité et une mise en concurrence préalable en vue de sa passation, et en particulier, ainsi qu’il ressort des dispositions précitées, en se soumettant aux règles de jugement des offres prévues par le code de la commande publique. Il lui incombait donc de se plier à ces règles ».

Les acheteurs se sont indignés… la doctrine tout autant…

Branle-bas de combat !

La résistance s’est organisée, mais le mal était fait.

Cette décision, certes d’espèce et rendue par une juridiction de premier ressort, a semé le doute, et s’est avérée dissuasive pour certains acheteurs, qui l’ont très clairement mise de côté, par crainte de se voir reprocher une soumission volontaire aux règles de procédure adaptée.

Dit autrement, l’acheteur qui ne souhaitait pas se soumettre volontairement aux règles de la procédure adaptée n’avait d’autre choix que de renoncer à solliciter plusieurs opérateurs économiques.

La tendance était donc pour certains à l’attribution « au premier venu » pour les marchés publics de faibles montants.

Et cela allait à l’encontre de l’essence même du droit de la commande publique et de ses grands principes.

Ensuite, la réponse de la Cour : non, la pratique « des trois devis » n’implique pas une soumission volontaire aux règles de la procédure adaptée

La Cour est sans équivoque :

« Il est constant que le maire de la commune de Tilly-sur-Seulles a sollicité des devis, pour effectuer les travaux de voirie ayant fait l’objet du marché litigieux, de la part de trois entreprises, qu’il a ensuite soumis au conseil municipal, ce dernier ayant finalement retenu le devis de la société Jones TP.

Toutefois, cette circonstance n’implique pas que la commune de Tilly-sur-Seulles ait entendu se placer dans le cadre d’une procédure adaptée impliquant une mise en concurrence ».

La Cour distingue donc clairement :

• La procédure adaptée d’une part ;
• La pratique « des trois devis », d’autre part.

Et s’agissant de cette dernière d’ailleurs, elle confirme au passage l’essence de la pratique : le choix d’une offre pertinente et le respect de l’impératif de bonne gestion des deniers publics :

« La consultation de différents devis avait uniquement pour but de respecter les critères posés par l’article 142 de la loi du 7 décembre 2020 tirés du choix d’une offre pertinente, en faisant une bonne utilisation des deniers publics ».

L’utilité de la méthode est confirmée. L’intérêt de la préserver l’est tout autant.

Le mot de la fin

La position de la CAA de Nantes est à notre sens bienvenue.

En assimilant la pratique « des trois devis » à une soumission automatique et volontaire à la procédure adaptée, le Tribunal administratif de Strasbourg condamnait purement et simplement la pratique.

En refusant de s’aligner, la CAA change la donne ; et sauve la pratique « des trois devis ».

Désormais, les acheteurs peuvent librement solliciter plusieurs opérateurs économiques, même lorsque les seuils ne l’imposent pas, sans craindre une soumission volontaire à certaines règles plus strictres.

La pratique « des trois devis » a donc encore de beaux jours devant elle.

Encore faudrait-il que le Conseil d’Etat entérine la position de la CAA de Nantes…