Le 25 mars 2020, le Président de la République a signé l’ordonnance portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19.
Prise en application de l’article 11 de la loi du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de COVID-19, l’ordonnance adapte les règles de passation et d’exécution des contrats publics à la période de crise sanitaire que nous traversons.
Le champ d’application de cette ordonnance est précisé dès l’article 1er :  les dispositions prévues sont applicables à tous les contrats publics, en cours, ou conclus pendant la période de crise sanitaire (période allant du 12 mars 2020 jusqu’à deux mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire).

Les principales mesures sont les suivantes 

Concernant la passation :

– Sauf lorsqu’un retard est impossible, les délais de réception des candidatures et des offres prévus dans les procédures de passation en cours sont prolongés par l’acheteur pendant une durée suffisante (article 2).

– Les modalités de mises en concurrence peuvent être adaptées en cours de passation (article 3).

– Les contrats qui arrivent à terme pendant la période de crise sanitaire peuvent être prolongés si une remise en concurrence n’est pas possible (article 4).

– Les conditions de versement des avances peuvent être modifiées, dans la limite de 60% du montant initial, sans qu’il soit obligatoire d’exiger la constitution d’une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30% du montant du marché (article 5).

Concernant l’exécution (article 6) :

– En cas de difficultés d’exécution du contrat public, les mesures favorables au titulaire du contrat doivent être privilégiées.

– Si le titulaire du contrat n’est pas en mesure de respecter les délais d’exécution, une prolongation peut être envisagée.

– Si le titulaire est dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie du contrat (il s’agit ici de l’hypothèse non expressément citée de force majeure), il ne peut ni être sanctionné, ni se voir appliquer des indemnités, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée.

– De son côté, l’acheteur peut conclure un marché de substitution avec un tiers, sans voir, lui non plus, sa responsabilité engagée.

– Si un bon de commande ou un marché venait à être annulé du fait de son impossible exécution, le titulaire serait en droit d’être indemnisé à hauteur des investissements réalisés dans le cadre du contrat (un doute subsiste quant à l’application des ces disposition en cas de résiliation).

– Si l’acheteur suspend un marché à prix forfaitaire en cours d’exécution, il doit procéder sans délai au règlement du marché selon les modalités prévues par le contrat. A l’issue de la suspension, un avenant d déterminer les nouvelles conditions d’exécution.

– Si dans le cadre d’une concession le concédant suspend l’exécution, le versement de toute somme au concédant peut être suspendu. Une avance peut être versée sur les sommes dues par le concédant, si la situation économique du concessionnaire le justifie.

– Si le concédant est amené à modifier significativement les modalités d’exécution de la concession, le concessionnaire peut obtenir une indemnisation pour compenser les surcoûts d’exécution.

Attention toutefois, les dispositions susvisées ne pourront être mises en œuvre qu’en cas de nécessité, liée au COVID-19.

Autrement dit, en cas de difficultés de passation ou d’exécution d’un contrat public, une analyse devra être menée au cas par cas, en prenant en compte la nécessité réelle de la mesure envisagée, et son articulation avec les principes d’égalité de traitement, de transparence, et de liberté d’accès.