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La lettre du service public de santé
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LA LETTRE DU SERVICE PUBLIC DE SANTÉ #4
JUIN 2023

Me Laurent Houdart, Me Xavier C. Laurent,Me Jessica Phillips, Me Lorène Gangloff ont participé à la rédaction de cette lettre.

SOMMAIRE

ARCHIVES : RETROUVEZ NOS PRÉCÉDENTES DATACTU

L’ACTU BRÛLANTE

Fondation hospitalière « 15-20 pour la Vision », vision d’avenir ?

Saluons l’approbation des statuts de la Fondation 15-20 pour la Vision par décret du Ministre de la santé et de la prévention du 31 mai 2023.
Avec la création de cette fondation hospitalière, le Centre hospitalier national ophtalmologique des quinze-vingts (CHNO), unique fondateur, se dote d’un outil à la hauteur de ses projets et ambitions, en termes de rayonnement de l’ophtalmologie en France et à l’international.

 

Pourquoi le choix de la fondation hospitalière ?

La fondation hospitalière, personne morale de droit privé distincte de ses fondateurs, est une structure :

  • au service des établissements publics de santé, qui peuvent en être les seuls fondateurs et affecter eux-mêmes des biens, droits ou ressources en vue de sa constitution ;
  • au service de l’intérêt général, la fondation ne pouvant réaliser que des œuvres ou activités d’intérêt général ou à but non lucratif ;
  • disposant de moyens d’action plus importants que les établissements publics de santé, puisque dotée d’une personnalité morale de droit privé. Une fondation hospitalière, sous certaines conditions, peut prendre des participations dans des sociétés commerciales ;
  • susceptible de venir au soutien tant d’activités de recherche que d’activités de soin (les exemples ne manquent pas).

Revenons quelques instants sur ses moyens d’action et son champ d’intervention, aujourd’hui étendu.

 

la fondation hospitalière, des moyens d’action importants

 

Rappelons que la constitution de filiales par un CHU est possible depuis le décret du 26 février 2016, mais cet accès reste extrêmement restreint, que ce soit en termes d’établissements concernés (CHU dotés d’une situation financière solide) et de sociétés susceptibles d’être détenues (SA et SAS à conseil de surveillance dont l’objet social est en lien avec les activités visées à l’article R. 6145-75 du Code de la santé publique).

La fondation hospitalière qui se voit, pour l’essentiel, appliquer les mêmes règles que la fondation reconnue d’utilité publique (FRUP), peut, à l’instar de la FRUP, détenir des parts et actions dans des sociétés commerciales sous la réserve, lorsqu’elle exerce le contrôle d’une telle société, de ne pas s’immiscer dans sa gestion.

Elle ouvre ainsi le champ des possibles pour les établissements publics de santé qui souhaitent s’engager dans une politique dynamique de valorisation de l’innovation et de la recherche et de nouer si besoin des partenariats avec des industriels en dehors de la seule voie conventionnelle, trop souvent insuffisante et peu garante des droits des établissements publics.

A notre connaissance, la Fondation 15/20 pour la Vision est la troisième fondation hospitalière après celles créées par l’AP-HP et le CASH de Nanterre.

Pourquoi n’y a-t-il pas eu plus tôt la création de fondations hospitalières ?

 

la fondation hospitalière, un champ d’intervention étendu

 

Créée par la loi n°2009-879 du 21 juillet 2009 , elle a été complètement délaissée en raison de son champ d’intervention limité au seul secteur de la recherche. Il n’y avait aucun intérêt à constituer une fondation par un établissement public de santé dans ce secteur alors qu’il existe des fondations de coopération scientifique dont le périmètre est en partie identique ! A tel point que la plupart des IHU n’ont eu d’autre solution que d’emprunter ce type de fondation, dans lesquelles pourtant les établissements publics de santé ne sont pas majoritaires.

Tout a changé avec la loi du 23 mars 2020 (Loi dite « d’urgence pour faire face à l’épidémie de COVID 19 »), qui a étendu au secteur du soin le périmètre des fondations hospitalières.

Désormais, avec un périmètre élargi aux missions principales des établissements publics de santé, la fondation hospitalière devient un outil particulièrement intéressant.

 

Souhaitons donc une longue vie à la Fondation 15-20 pour la vision et gageons que de nombreux établissements, suivant la trace de l’AP-HP et du CHNO, emprunteront la voie de la fondation hospitalière dans les prochaines années !

POUR ALLER PLUS LOIN

Demande de paiement finale des marchés publics de travaux : décryptage

Étape phare de l’exécution des marchés publics de travaux, la demande de paiement finale peut être appréhendée par les acheteurs : les formalités et délais se succèdent, les interlocuteurs sont multiples (titulaire, maître d’œuvre, ou encore maître d’ouvrage), et les incidences, notamment financières, peuvent être conséquentes. Appréhension justifiée donc. Mais surmontable ! Sous réserve de bien maîtriser les différentes étapes…

 

La demande de paiement finale intervenant dans le cadre de l’exécution des marchés publics de travaux est envisagée aux articles 12.3 et suivants du dernier CCAG travaux (2021 ).
Les documents de la consultation donnent très souvent valeur contractuelle à ces dispositions.
L’importance d’en connaître la teneur est donc capitale.
Ainsi, et bien que le maître d’œuvre occupe une place centrale dans le processus, le maître d’ouvrage doit être particulièrement vigilant et rigoureux en la matière. En substance, un décompte irrégulièrement établi implique un risque important en termes de contestation du solde du marché. Il convient donc de tout mettre en œuvre pour l’éviter.
Les principales étapes à suivre sont synthétisées ci-après.

 

L’établissement du projet de décompte final par le titulaire

 

La première étape à intervenir dans le cadre de la demande de paiement finale est l’établissement, par le titulaire du marché public de travaux, du document appelé projet de décompte final.

Ce projet de décompte final est établi parallèlement au dernier projet de décompte mensuel, à partir des prix initiaux du marché, en prenant en compte le montant total des sommes auquel le titulaire prétend, selon les prestations qu’il estime effectivement exécutées.

Le titulaire est lié par les indications figurant dans le projet de décompte final.

Il doit par ailleurs récapituler les observations qu’il a émises et qui n’ont pas été acceptées par le maître d’œuvre ou le maître d’ouvrage. A défaut, il est réputé les avoir abandonnées. Le maître d’ouvrage veillera donc à vérifier ce point de manière systématique.

 

La transmission du projet de décompte final par le titulaire au maître d’œuvre et au maître d’ouvrage

 

Une fois établi, le projet de décompte final est notifié par le titulaire.

La transmission doit s’effectuer, simultanément, au maître d’ouvrage et au maître d’œuvre.

En principe, elle doit avoir lieu dans un délai de trente jours à compter de la date de notification de la décision de réception des travaux (ou à défaut d’une telle notification selon les modalités envisagées aux articles 41.1.3, 41.3, 41.5 ou 41.6 du CCAG).

 

L’établissement du décompte final par le maître d’œuvre

 

A l’issue de sa transmission par le titulaire, le maître d’œuvre accepte ou rectifie le projet de décompte final.

Le projet de décompte final accepté ou rectifié par le maître d’œuvre devient décompte final (dans l’hypothèse où le projet de décompte final a été rectifié, le paiement est effectué sur la base provisoire des sommes admises par le maître d’œuvre).

Si le titulaire ne transmet pas le projet de décompte final, le maître d’ouvrage doit, copie au maître d’œuvre, le mettre en demeure de transmettre son projet, dans un délai désormais fixé à quinze jours à compter de la réception de la mise en demeure. Cette procédure doit être systématisée.

Si aucune réponse n’est adressée par le titulaire, le maître d’œuvre établit d’office le décompte final.

Ce décompte final est notifié au titulaire avec le décompte général.

 

L’établissement du projet de décompte général par le maître d’œuvre

 

Sur la base du décompte final, le maître d’œuvre établit le projet de décompte général qui comprend le décompte final, l’état du solde et la récapitulation des acomptes mensuels et du solde.

Il transmet ce projet de décompte général au maître d’ouvrage.

 

Le décompte général

Le maître d’ouvrage qui reçoit le projet de décompte général du maître d’œuvre peut :

Soit le valider et le signer ;

Soit le rectifier et le signer.

Le projet de décompte général devient alors décompte général.

En cas de réserves émises à l’occasion des opérations de réception, une mention spécifique doit être intégrée. Une vérification devra être effectuée par le maître d’ouvrage sur ce point.

 

La notification du décompte général au titulaire par le maître d’ouvrage et ses suites : le décompte général et définitif

 

En principe, le maître d’ouvrage notifie le décompte général au titulaire à la plus tardive des dates suivantes : trente jours à compter de la réception par le maître d’œuvre de la demande de paiement finale transmise par le titulaire ; ou trente jours à compter de la réception par le maître d’ouvrage de la demande de paiement finale transmise par le titulaire.

Le titulaire dispose alors de trente jours pour le renvoyer au maître d’ouvrage, copie au maître d’œuvre, signé.

Le décompte général devient alors décompte général et définitif.

Il lie en principe définitivement les parties (en cas de contestation sur le montant des sommes dues, seules les sommes admises dans le décompte final sont réglées).

Si le maître d’ouvrage ne notifie pas le décompte général au titulaire dans le délai de trente jours susvisé, le titulaire notifie au maître d’ouvrage, copie au maître d’œuvre, un projet de décompte général signé.

Dans un délai de dix jours à compter de la réception de ce document, le maître d’ouvrage notifie le décompte général au titulaire et le décompte général et définitif est établi.

A défaut, le projet de décompte général transmis par le titulaire devient décompte général et définitif. Il lie en principe définitivement les parties.

Si le titulaire n’a pas renvoyé le décompte général dans le délai de trente jours susvisé, il est réputé l’accepter tel qu’adressé par le maître d’ouvrage.  Le décompte général devient alors décompte général et définitif.

 

Pour conclure, les étapes, et sous-étapes, sont donc nombreuses, parfois complexes, et le maître d’ouvrage a un rôle indéniable à jouer au sein de chacune d’entre elles.

L’établissement d’une feuille de route, d’un document interne, ou d’un règlement intérieur encadrant le processus est donc vivement préconisé. Le cabinet Houdart est à votre disposition pour vous assister dans ce cadre.

Du nouveau sur la prime de précarité des praticiens contractuels

Depuis 2018, le Conseil d’Etat a posé le principe selon lequel le refus d’un praticien contractuel d’être nommé sur un poste vacant de praticien hospitalier dans sa spécialité est assimilable à un refus de CDI et n’ouvre pas droit à l’indemnité de fin de contrat (la fameuse prime de précarité) dès lors que les caractéristiques des deux emplois sont similaires. La Haute Juridiction semble avoir récemment affiné sa jurisprudence et exiger des juges du fond qu’ils déterminent si le refus de nomination est véritablement fondé sur les caractéristiques du poste (responsabilités, conditions de travail, rémunération). Dans la négative, l’indemnité de fin de contrat n’est pas due.

 

Depuis près de 6 ans, le Cabinet bataille devant le juge administratif pour faire reconnaître que des praticiens contractuels ayant quitté un centre hospitalier et refusé leur nomination en qualité de praticien hospitalier, équivalent à une titularisation, n’avaient pas droit à l’indemnité de fin de contrat issue du code du travail, dès lors que ce refus de nomination était assimilable au refus d’une proposition de CDI.
Le tribunal administratif de Lyon avait donné raison à notre Client, mais la cour administrative d’appel de Lyon avait annulé le jugement du TA et condamné l’Etablissement au paiement de la prime de précarité, au motif que la preuve de l’équivalence de rémunération entre les deux statuts n’était pas rapportée par le centre hospitalier, “pourtant à même d’apporter une telle preuve”.
Fort heureusement au regard de l’équivalence de la rémunération, le Conseil d’Etat a annulé cet arrêt d’appel ; mais sa décision nous semble aller au-delà de cette seule espèce. Analyse.

 

Le revirement de jurisprudence du Conseil d’Etat de 2018 a assimilé le refus d’un praticien contractuel d’être nommé en qualité de praticien hospitalier à un refus de CDI

 

Nous l’évoquions dans un précédent article : dans un arrêt de principe du 22 février 2018 n°409251, le Conseil a procédé à un revirement de sa jurisprudence en assimilant désormais le refus d’un praticien contractuel de se porter candidat à un poste de titulaire ouvert dans l’établissement à un refus de conclure un contrat à durée indéterminée conduisant ainsi à la perte de l’indemnité de précarité.

En refusant d’être nommé à un poste de titulaire présentant des « responsabilités et conditions de travails » identiques ou similaires à celles que présentait le poste de contractuel et une rémunération au moins équivalente, le Conseil d’Etat considérait à très juste titre que le praticien s’était lui-même privé d’une chance de pouvoir occuper ledit emploi permanent.

Le revirement de jurisprudence opéré par le Conseil d‘Etat tendait alors à prendre en considération ce choix laissé au praticien d’obtenir ou non un poste de titulaire au sein de l’établissement.

Comme nous le rappelions à l’époque en conclusion, “si cette nouvelle décision tend à unifier le régime applicable aux praticiens contractuels et aux salariés de droit privé, des contentieux pourraient naître concernant l’appréciation de la notion d’emploi identique ou similaire évoquée par le Conseil d’Etat”.

C’est à l’occasion d’un contentieux opposant notre Client, établissement public de santé, à d’anciens praticiens contractuel et portant sur l’équivalence de la rémunération sous les deux statuts que le Conseil d’Etat a finalement, selon nous, été conduit à préciser la portée de sa jurisprudence.

 

Selon la cour administrative d’appel de Lyon, il appartient à l’administration de démontrer l’équivalence de la rémunération

 

Après que le tribunal administratif de Lyon a donné raison à notre Client en relevant que les praticiens contractuels, qui n’alléguaient aucune différence dans les caractéristiques des postes, avaient refusé leur nomination sur des postes vacants de praticiens hospitaliers correspond à leurs spécialité, de sorte qu’ils n’étaient pas fondés à demander la condamnation de l’établissement à leur verser la prime de précarité, la cour administrative d’appel de Lyon a été saisie aux fins d’annulation du jugement de première instance.

La CAA de Lyon a retenu quant à elle que :

“les requérants ont fait valoir qu’aucune offre précise sur les caractéristiques du poste à pourvoir et notamment leur rémunération, n’a été portée à leur connaissance. Le centre hospitalier, pourtant à même d’apporter une telle preuve, ne produit devant la cour aucun élément de nature à établir que les emplois de praticiens hospitaliers auxquels M. et Mme X ont renoncé étaient assortis d’une rémunération au moins équivalente à celle qui leur était versée en qualité de contractuels“.

 

C’est par ce seul motif de l’absence de preuve de l’équivalence de la rémunération que la cour a cru pouvoir annuler le jugement et mettre à la charge de l’établissement le paiement de la prime de précarité.

Ce motif très généraliste, ne prenant absolument pas en compte les circonstances de l’espèce, apparaissait, par son automaticité, fort peu convaincant pour justifier la condamnation de l’établissement, qui a décidé de se pourvoir en cassation.

 

Le Conseil d’Etat casse l’arrêt d’appel et semble ainsi affiner sa jurisprudence : les juges du fond ne peuvent faire fi des circonstances de l’espèce

 

Dans son arrêt n°460107 du 7 avril 2023, le Conseil d’Etat relève :

« En ce qu’il se fonde, pour annuler le refus opposé aux demandes de versement de l’indemnité, sur la circonstance que le centre hospitalier disposait de ces éléments d’information, sans rechercher si le refus par M. et Mme X des postes qui leur avaient été proposés avait effectivement pour fondement l’insuffisance de leur information sur les responsabilités, les conditions de travail et la rémunération de ces emplois, alors qu’il ressortait des pièces du dossier soumis aux juges du fond que les intéressés n’avaient nullement cherché à obtenir ces informations du centre hospitalier, l’arrêt attaqué est entaché d’une erreur de droit »

 

Le Conseil d’Etat invite donc manifestement les juges du fond à s’interroger sur le fondement du refus des praticiens contractuels d’accepter le poste proposé.

Il semble, pour le Conseil d’Etat, que la cour a déduit, de façon trop mécanique, de l’absence de précision apportée par l’établissement sur les conditions de rémunération, que le poste sur lequel les praticiens contractuels avaient refusé leur nomination ne comportait pas une rémunération au moins équivalente.

Elle aurait dû déterminer si la question de la rémunération avait eu une influence sur le choix des praticiens contractuels de ne pas être titularisés.

Autrement dit, avaient-ils fait le choix de ne pas être titularisés en raison d’une absence d’équivalence dans la rémunération, ou pour un autre motif sans lien avec les caractéristiques du poste ?

Telle est la question que le Conseil d’Etat invite les juges du fond à se poser car ne pas s’interroger sur ce point constitue, au moins dans les circonstances de l’espèce, “une erreur de droit“.

Les conclusions du rapporteur public dans cette affaire confirment selon nous cette analyse d’une décision, comme souvent, quelque peu absconse : dans la mesure où les praticiens contractuels d’une part n’avaient jamais sollicité la moindre information sur les caractéristiques des postes en général, et sur leurs rémunérations en particulier, et d’autre part arguaient, dans leurs écritures devant le juge, de tensions avec la direction, il était permis de penser qu’ils n’avaient pas refusé leurs nominations pour des considérations d’équivalence de rémunération.

En d’autres termes, la question de la rémunération n’avait pas été décisive du choix des praticiens contractuels, de sorte que la solution du litige ne pouvait uniquement dépendre de la justification par l’établissement devant la cour du montant de la rémunération proposée.

Cet arrêt du Conseil d’Etat nous apparaît donc comme redressant une jurisprudence de 2018 peut-être un peu trop “dogmatique”, en prenant en considération les circonstances précises de l’affaire.

Au total, il semble bien qu’il soit nécessaire pour le praticien contractuel voulant percevoir la prime de précarité de démontrer que son refus de présenter sa candidature sur l’emploi de praticien hospitalier déclaré vacant est précisément motivé par les caractéristiques du poste et non par d’autres considérations.

L’arrêt d’appel à intervenir après renvoi du Conseil d’Etat devant la cour sera très intéressant à analyser à ce titre.

Affaire à suivre…

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Avocat depuis 2014, Xavier LAURENT a initialement exercé au sein d’un Cabinet parisien une activité plaidante et de conseil auprès d’entreprises sociales pour l’habitat tant publiques que privées (OPHLM, SA d’HLM), notamment dans le cadre de contentieux immobiliers (droit locatif, copropriété, construction, urbanisme).

Fort d’une solide formation en droit public et désireux de donner une nouvelle orientation à sa carrière, Xavier LAURENT a par la suite intégré un Cabinet spécialisé en droit de la fonction publique, au sein duquel il a exercé en conseil et contentieux pour de nombreuses collectivités territoriales (contentieux du harcèlement moral et des sanctions disciplinaires, conseil en gestion RH, marchés publics, etc…).

C’est en 2018 qu’il a rejoint le pôle social du Cabinet HOUDART ET ASSOCIE.

Au-delà de ses compétences en droit de la fonction publique, Xavier Laurent a eu l’occasion de traiter des dossiers en droits du travail et de la sécurité sociale, lui donnant une vision transversale et une capacité d’analyse complète sur toutes les questions intéressant la gestion des ressources humaines des acteurs du monde de la santé (salariés relevant du code du travail, agents statutaires et contractuels).

Fondateur du Cabinet Houdart et Associés en 1987, Laurent Houdart assiste, conseille et représente nombres d’opérateurs publics comme privés au sein du monde sanitaire et médico-social depuis plus de 20 ans.

Après avoir contribué à l’émergence d’un « Droit de la coopération sanitaire et médico-sociale », il consacre aujourd’hui une part importante de son activité à l’accompagnement des établissements de santé publics comme privés dans la restructuration de l’offre de soins (fusions, transferts partiel d’activité, coopération publique & privé, …). 

Expert juridique reconnu dans le secteur sanitaire comme médico-social, il est régulièrement saisi pour des missions spécifiques sur des projets et ou opérations complexes (Ministère de la santé, Ministère des affaires étrangères, Fédération hospitalière de France, AP-HM,…).

Il ne délaisse pas pour autant son activité plaidante et représente les établissements publics de santé à l’occasion d’affaires pénales à résonance nationale.

Souhaitant apporter son expérience au monde associatif et plus particulièrement aux personnes en situation de fragilité, il est depuis 2015 Président de la Fédération des luttes contre la maltraitance qui regroupe 1200 bénévoles et 55 centres et reçoit plus de 33000 appels par an.

Jessica Phillips est avocate collaboratrice au sein du cabinet depuis 2019, et intervient principalement sur les dossiers de conseils et de contentieux en droit public et droit de la commande publique.

Elle réalise des audit Marchés publics pour les acheteurs.

Elle assure également des formations en droit de la commande publique au profit des agents en charge de la passation et l’exécution des marchés publics.

Jessica Phillips possède une Spécialisation droit public - Qualification spécifique droit de la commande publique.

Avocat au Barreau de Paris depuis janvier 2016, Lorène Gangloff a rejoint le Cabinet Houdart & Associé en janvier 2020 et intervient au sein du pôle Organisation.

Après plusieurs années passées au sein du département santé d’un cabinet de droit des affaires, elle accompagne principalement les professionnels de santé libéraux en conseil (création et fonctionnement de leurs structures d’exercice, opérations de rachat ou fusion de cabinets, relations contractuelles avec les établissements de santé) comme en contentieux (conflits entre associés, ruptures de contrat d’exercice).

Elle assiste également les établissements de santé dans leurs projets de restructuration ou de coopération et les représente dans le cadre d’éventuels contentieux.