Suppression d’emploi : du licenciement aux mesures d’accompagnement

Dans sa version initiale, l’article 93 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière précisait les différentes modalités de mise en œuvre de la suppression d’un emploi au sein d’un établissement public de santé et ses conséquences pour l’agent en cas d’échec de la procédure de reclassement obligatoire.

Ultimement, dans l’hypothèse où l’agent n’avait pu être reclassé au bout d’un délai de six mois suivant la suppression de son emploi ou s’il avait refusé trois postes proposés, son licenciement devait être prononcé.

En cela, l’article 93 constituait le prolongement, en s’y substituant, des anciennes dispositions du code de la santé publique applicables aux fonctionnaires hospitaliers, qui prévoyaient déjà en 1956 que « en dehors de l’application d’une sanction disciplinaire, le dégagement des cadres d’un agent hospitalier ne peut être prononcé qu’à la suite de suppression d’emploi décidée par mesure d’économie » (article L. 886 du code de la santé publique abrogé par la loi n°86-33).

De l’article L. 886 à l’article 93, le licenciement d’un fonctionnaire à la suite de la suppression de son emploi et faute de possibilité de reclassement a donc constitué la norme au sein de la FPH pendant plus d’un demi-siècle.

Une incertitude juridique vieille de 34 ans

L’article 93 du statut de la FPH ne devait pas seulement se substituer à l’ancien article L. 886 du code de la santé publique, il devait également permettre une protection accrue des fonctionnaires dont l’emploi était supprimé en complétant le dispositif de recherche de reclassement dont le principe était seulement posé par l’article L. 886 (« L’agent licencié […] peut prétendre à un reclassement par priorité dans l’un des emplois vacants similaires des établissements publics d’hospitalisation […] »)

C’est ainsi que le licenciement n’était désormais possible qu’après que « l’autorité administrative compétente de l’Etat » (qui n’était pas encore l’ARS) avait proposé « dans un délai et selon un ordre de priorité géographique fixés par décret en Conseil d’Etat, trois emplois vacants correspondant à son grade ».

Ce n’était qu’en cas de refus par le fonctionnaire des trois postes proposés « et, en tout état de cause, six mois après la suppression d’emploi », que le licenciement pouvait être prononcé.

Sans revenir dans les détails du dispositif initial de l’article 93, il faut seulement noter que ses conditions d’application étaient renvoyées à un décret.

Mais ce décret n’est jamais paru, raison pour laquelle le juge administratif a constamment jugé que l’article L. 886 du code de la santé publique, en dépit de son abrogation, continuait à s’appliquer à la situation des fonctionnaires dont l’emploi était supprimé :

« il résulte des termes du dernier alinéa de l’article 93 […] qu’un décret en Conseil d’Etat doit fixer les conditions d’application de cet article ; qu’au 22 septembre 1995, date du licenciement de M. X, ce décret n’était pas intervenu ; qu’en l’absence de décret permettant l’entrée en vigueur de l’article 93 de la loi du 9 janvier 1986, qui devait se substituer à l’article L. 886 du code de la santé publique, les dispositions de l’article 133 de cette même loi abrogeant ledit article L. 886 ne trouvaient pas à s’appliquer ; que, dès lors, l’article L. 886 du code de la santé publique était seul applicable à la date du licenciement de M. X » (Conseil d’Etat, 13 février 2004, N° 243594)

L’article 93 dans sa version initiale de 1986 n’a donc jamais pu trouver application, ce qui laissait les établissements publics de santé dans une grande incertitude : quelles modalités devaient-ils mettre en œuvre en termes de recherches de reclassement ? combien de propositions ? quels délais de recherches pour l’administration et de réflexion pour le fonctionnaire ? quelle étendue géographique de la recherche ?

L’absence de décret d’application contraignait les établissements à une forme de « bricolage » qui n’était satisfaisante ni pour la gestion des ressources humaines ni pour les agents, outre le fait que l’incertitude juridique était source d’imprévisibilité et donc d’aléa contentieux.

L’opposition constante des organisations syndicales à la publication d’un décret d’application

Comment expliquer que le pouvoir règlementaire n’ait jamais publié un décret d’application pendant plusieurs décennies et alors même qu’il lui avait été enjoint d’y procéder dans un délai de 6 mois par une décision du Conseil d’Etat du 25 novembre 2017, injonction qui n’a pas été suivie d’effets ?

« […] la mise en œuvre des dispositions de l’article 93 […] exige que le pouvoir réglementaire fixe le délai dans lequel le fonctionnaire dont l’emploi est supprimé se voit proposer trois autres emplois, l’ordre de priorité géographique selon lequel ces propositions lui sont faites et le délai de réflexion dont il dispose ; qu’à la date à laquelle le Premier ministre a rejeté implicitement la demande tendant à ce que soit pris le décret en Conseil d’Etat prévu aux articles 93 et 95 de la loi dont le syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux des Hauts-de-Seine et Mme B…A…l’avaient saisi le 14 septembre 2016, le délai raisonnable dont le pouvoir réglementaire disposait pour définir les modalités d’application de l’article 93 de la loi était expiré »

L’explication se trouve manifestement dans la position de certaines organisations syndicales, que la sénatrice communiste du Val-de-Marne Laurence Cohen résumait par ces mots dans une question au Gouvernement du 24 septembre 2020 :

« Pendant plus de 30 ans, malgré plusieurs tentatives les décrets d’application n’ont jamais été publiés, grâce à la mobilisation des organisations syndicales qui s’élevaient contre cette mesure allant à l’encontre de la garantie de l’emploi, propre à la fonction publique […].
C’est donc une attaque supplémentaire contre la fonction publique et les fonctionnaires à mettre en perspective avec la volonté du Gouvernement de supprimer plus de 10 000 postes de fonctionnaires dans son objectif de plan d’économie »

Comme le relevait Libération en septembre 2020, la CGT et FO se sont ainsi toujours fermement opposés à la publication du décret, y voyant une « véritable provocation » organisant la possibilité de « mettre dehors les fonctionnaires hospitaliers », en contradiction avec le statut protecteur des agents.

Cette opposition frontale et l’absence de consensus politique expliquent certainement la frilosité du pouvoir règlementaire.

Il aura donc fallu attendre la nouvelle rédaction de l’article 93 issue de la loi de transformation de la fonction publique du 6 août 2019 pour que le décret d’application soit enfin publié. L’abandon de la notion de licenciement dans la nouvelle disposition n’y est certainement pas étranger…

L’abandon formel du licenciement dans la nouvelle rédaction de l’article 93 inspiré par le statut de la fonction publique d’Etat

Dans sa version issue de la loi du 6 août 2019, l’article 93 ne mentionne plus la possibilité de licencier le fonctionnaire dont l’emploi a été supprimé et qui n’a pas pu être reclassé. Le terme a purement et simplement disparu de la nouvelle mouture.

On peut y voir un rapprochement avec le statut de la FPE, lequel n’a jamais prévu cette possibilité de licenciement, quelque soit les modifications apportées au cours des années à ce statut.

Il est d’ailleurs à noter qu’à quelques exceptions près, l’article 62 bis du statut de la FPE, créé par la loi du 6 août 2019, et l’article 93 du statut de la FPH, modifié par cette même loi, adoptent des rédactions quasiment similaires en prévoyant des mesures d’accompagnement de même nature lorsque l’emploi d’un fonctionnaire est supprimé.

L’unification du droit applicable aux trois versants de la fonction publique n’est toutefois pas totale, le statut de la fonction publique territoriale continuant à prévoir in fine le licenciement du fonctionnaire n’ayant pu être reclassé, même dans sa version issue de la LTFP (article 97 de la loi n°84-53).

Faut-il y voir l’illustration du toujours vivace principe de libre administration des collectivités territoriales ?

La question reste ouverte mais ces disparités statutaires n’en demeurent pas moins problématiques pour la cohérence d’ensemble du statut de la fonction publique et sa compréhension par les décideurs publics en termes de gestion des ressources humaines.

Les mesures d’accompagnement, nouvelle et unique modalité de gestion de la situation d’un fonctionnaire dont l’emploi est supprimé

On l’a dit, la nouvelle rédaction de l’article 93 supprime le licenciement au profit de mesures d’accompagnement.

L’accroissement de la protection du fonctionnaire résultant de cette suppression a sans doute permis de publier (enfin) le décret d’application de l’article 93, 34 ans après la création du statut de la FPH.

C’est donc le décret n° 2020-1106 du 3 septembre 2020 relatif aux mesures d’accompagnement en cas de suppression d’emploi dans la fonction publique hospitalière qui vient préciser ce que l’article 93 prévoit quand il énonce que « le fonctionnaire bénéficie d’un dispositif en vue de l’accompagner vers une nouvelle affectation correspondant à son grade, vers un autre corps ou cadre d’emplois de niveau au moins équivalent ou, à sa demande, vers un emploi dans le secteur privé ».

Sans rentrer dans les détails règlementaires, les dispositifs dont bénéficie le fonctionnaire sont les suivants :

Accompagnement personnalisé dans l’élaboration et la mise en œuvre d’un projet professionnel
Accès prioritaire à des formations
Congé de transition professionnelle, avec l’accord de l’administration, d’une durée d’un an maximum, permettant de suivre des formations de longue durée en vue d’exercer un nouveau métier dans la fonction publique ou dans le secteur privé
Mise à disposition auprès d’un organisme ou d’une entreprise du secteur privé pendant une durée maximale d’un an.

Le décret n°2020-1106 a pour objet de préciser ces différents dispositifs, leurs modalités de mise en œuvre, les droits et obligations des fonctionnaires selon l’un ou l’autre des dispositifs, etc…

Le décideur n’est plus le payeur

Dans sa version antérieure, telle qu’elle a été appliquée pendant des décennies, le régime de la suppression d’emploi permettait à l’établissement, par un mixte entre l’article 93 du statut et l’article L. 886 du code de la santé publique, de procéder à des recherches de reclassement en sein et auprès des établissements voisins (voire l’ensemble des membres du GHT) pendant six mois, tout en ayant pris soin de prévenir l’ARS de la situation, « au cas où ».

Si aucun reclassement n’était possible au bout du délai de six mois ou si l’agent refusait trois propositions, l’établissement pouvait prononcer son licenciement dans une certaine sécurité juridique.

Il était en tout état de cause, en pratique, seul à la manœuvre.

L’article 93 inapplicable faute de décret faisait bien peser sur « l’autorité administrative compétente de l’Etat », c’est-à-dire le préfet, une forme d’obligation de résultat quant à la formulation de trois propositions d’emplois vacants, mais son inapplicabilité a empêché toute effectivité.

L’article 93 désormais applicable reprend cette notion de « l’autorité administrative compétente de l’Etat », qui est désormais l’ARS, mais la notion de propositions a totalement disparu :

« III. – Après consultation du directeur de l’établissement employeur, le fonctionnaire dont l’emploi est supprimé est recruté, à la demande de l’autorité administrative compétente de l’Etat, dans un emploi vacant correspondant à son grade au sein de l’un des établissements mentionnés à l’article 2 de la présente loi situé dans le même département que son établissement d’origine »

Plus aucune marge de manœuvre n’est laissée à l’établissement : il doit en toutes hypothèses transmettre le dossier de l’agent à l’ARS, qui va désormais seule effectuer toutes les démarches en vue du reclassement.

Si le fait de décharger les établissements de cette recherche de reclassement peut être vu positivement, notamment par le gain de temps que cela suppose pour les directions des ressources humaines, il n’en demeure pas moins qu’ils doivent continuer à verser à l’agent « l’intégralité de son traitement, de l’indemnité de résidence, du supplément familial de traitement ainsi que l’ensemble des primes et indemnités, à l’exclusion de celles qui, en application des dispositions réglementaires en vigueur, sont versées en raison de l’exercice effectif des fonctions » (article 2 du décret n°2020-1106).

Dans la mesure où aucun délai maximal n’est donné à l’ARS pour parvenir à trouver une solution de reclassement pour l’agent (alors que ce délai était fixé à six mois dans la version initiale de l’article 93), le maintien du plein traitement peut potentiellement durer très longtemps…

Imaginons un instant que l’ARS ne soit pas diligente dans sa recherche de reclassement, l’établissement devra maintenir la rémunération du fonctionnaire aussi longtemps qu’il ne sera pas effectivement reclassé.

En plus de perdre la main dans la recherche de reclassement, l’Etablissement doit, sans limitation de durée, verser son plein traitement au fonctionnaire mais également mettre en œuvre des mesures d’accompagnement qui peuvent se révéler assez lourdes en termes de gestion.

Il n’est pas sûr que les établissements hospitaliers aient gagné au change avec cette réforme…

Mais que se passe-t-il si le fonctionnaire refuse de prendre le poste qui lui aura été attribué ?

Le dispositif nouvellement mis en place par la LTFP a pour vocation première d’aider les fonctionnaires qui ne peuvent être immédiatement affecté sur un autre poste au sein de l’établissement à retrouver un emploi dans la fonction publique, ou, sur leur demande, dans le secteur privé, à travers des bilans de compétence et autres formations.

C’est le sens de la suppression de la notion de licenciement : le maintien dans l’emploi demeure la valeur cardinale.

L’idée générale est que les dispositifs d’accompagnement devraient, dans la majorité des cas, permettre aux agents d’acquérir des compétences nouvelles permettant in fine leur reclassement sur d’autres emplois.

C’est manifestement la raison pour laquelle le licenciement a été supprimé : les dispositifs d’accompagnement le rendraient aussi inutile qu’obsolète.

Mais quid si l’agent dont l’emploi a été supprimé refuse d’être recruté « dans un emploi vacant correspondant à son grade au sein de l’un des établissements mentionnés à l’article 2 de la présente loi situé dans le même département que son établissement d’origine » ?

Ni l’article 93 ni le décret n°2020-1106 n’apporte de réponse à cette question.

A notre sens, sous le nouveau régime, il n’est plus question pour l’ARS de faire des propositions à l’agent, propositions qu’il est libre ou non de refuser.

Désormais, le fonctionnaire est purement et simplement recruté par l’établissement qui lui aura été désigné, cet établissement ne pouvant refuser de le recruter.

On serait alors dans une situation de mutation d’office.

L’agent qui refuserait ce recrutement obligatoire pourrait alors s’exposer à des sanctions disciplinaires.

En dehors du champ disciplinaire, rien ne s’opposerait à ce que l’agent soit considéré en abandon de poste et, qu’après mise en demeure de reprendre son poste, il soit licencié… Sorti par la porte, le licenciement reviendrait alors par la fenêtre !

La jurisprudence relative à cette nouvelle mesure sera donc particulièrement intéressante à suivre.

Xavier Laurent

Avocat depuis 2014, Xavier LAURENT a initialement exercé au sein d’un Cabinet parisien une activité plaidante et de conseil auprès d’entreprises sociales pour l’habitat tant publiques que privées (OPHLM, SA d’HLM), notamment dans le cadre de contentieux immobiliers (droit locatif, copropriété, construction, urbanisme).

Fort d’une solide formation en droit public et désireux de donner une nouvelle orientation à sa carrière, Xavier LAURENT a par la suite intégré un Cabinet spécialisé en droit de la fonction publique, au sein duquel il a exercé en conseil et contentieux pour de nombreuses collectivités territoriales (contentieux du harcèlement moral et des sanctions disciplinaires, conseil en gestion RH, marchés publics, etc…).

C’est en 2018 qu’il a rejoint le pôle social du Cabinet HOUDART ET ASSOCIE.

Au-delà de ses compétences en droit de la fonction publique, Xavier Laurent a eu l’occasion de traiter des dossiers en droits du travail et de la sécurité sociale, lui donnant une vision transversale et une capacité d’analyse complète sur toutes les questions intéressant la gestion des ressources humaines des acteurs du monde de la santé (salariés relevant du code du travail, agents statutaires et contractuels).