Ubérisation du secteur médico-social
Article rédigé le 10 juin 2024 par Me Nicolas Porte et Ann-Emmanuelle Louis
💡Cet article est issu de notre lettre dédiée au médico-social du mois de juin #4
L’ubérisation du travail ne se limite pas au transport de personnes et à la livraison à domicile. Elle concerne de nombreux autres secteurs d’activité, notamment le médico-social. Dans ce secteur en tension au niveau des ressources humaines, le recours à des travailleurs indépendants est pour les établissements un moyen pratique et moins onéreux que l’intérim pour faire face à la pénurie de personnel.
Ce phénomène, encore naissant, inquiète les pouvoirs publics qui tentent d’y mettre un frein en multipliant les contrôles et les mises en garde. Mais cette pratique est-elle vraiment illégale ? L’examen attentif de la réglementation amène à constater qu’il existe un certain flou juridique dans ce domaine.
À l’instar du secteur sanitaire, le secteur médico-social doit faire face à une pénurie de personnels qui s’amplifie d’année en année. Dans le secteur privé non lucratif, une étude de la confédération d’employeurs AXESS révèle ainsi que près 35 000 postes seraient vacants à fin 2023, contre 30 000 en 2021.
Dans ce contexte de tension croissante des ressources humaines, des plateformes internet proposent de mettre en relation les établissements et les professionnels de la santé et du social exerçant sous le statut d’autoentrepreneur (souvent en cumul avec un emploi salarié) pour effectuer des missions « de renfort ».
Le recours à des travailleurs indépendants est-il une réponse juridiquement robuste aux difficultés de recrutement rencontrées par les gestionnaires d’établissements et services médico-sociaux (ESSMS) ? Faut-il s’inquiéter de ce phénomène d’ubérisation pour la qualité et la sécurité de la prise en charge ?
C’est à ces questions que nous allons tenter de répondre.
L’opposition ferme des pouvoirs publics à l’exercice de certaines professions paramédicales sous le statut de travailleur indépendant
Les plateformes numériques de mise en relation comme Médiflash séduisent à la fois les professionnels, attirés par la flexibilité du travail indépendant et des rémunérations plus attractives, et les directions d’établissements, qui y voient un moyen de compléter plus facilement leurs plannings, pour un coût souvent moins élevé que l’intérim.
Ce phénomène d’ubérisation de l’emploi dans le secteur sanitaire et social n’est pas sans inquiéter les pouvoirs publics.
Dans une lettre datée du 30 décembre 2021, reprise par la suite dans une réponse à une question parlementaire et dont plusieurs agences régionales de santé se sont fait l’écho, les ministres du travail et de la santé ont mis en garde les directeurs d’établissements sur la licéité de ce type d’offres de services.
L’argumentation juridique du Gouvernement pour mettre en doute la légalité des interventions de travailleurs indépendants en établissement et service social ou médico-social tient en deux points.
En premier lieu, les ministres compétents estiment que « les conditions d’exercice de certaines professions règlementées du secteur de la santé font obstacle à l’exercice même de ces activités sous un statut d’indépendant », en particulier « la profession d’aide-soignant. »
Ils fondent leur propos sur deux textes réglementaires.
D’une part, l’article R. 4311-4 du code de la santé publique qui dispose que :
« Lorsque les actes accomplis et les soins dispensés relevant de son rôle propre sont dispensés dans un établissement ou un service à domicile à caractère sanitaire, social ou médico-social, l’infirmier ou l’infirmière peut, sous sa responsabilité, les assurer avec la collaboration d’aides-soignants, d’auxiliaires de puériculture ou d’accompagnants éducatifs et sociaux qu’il encadre et dans les limites respectives de la qualification reconnue à chacun du fait de sa formation. Cette collaboration peut s’inscrire dans le cadre des protocoles de soins infirmiers mentionnés à l’article R. 4311-3. [… ] ».
D’autre part, l’article 1er de l’arrêté du 10 juin 2021 relatif à la formation conduisant au diplôme d’Etat d’aide-soignant et portant diverses dispositions relatives aux modalités de fonctionnement des instituts de formation paramédicaux qui précise que :
« Le diplôme d’Etat d’aide-soignant atteste de l’acquisition des compétences requises pour exercer la profession d’aide-soignant sous la responsabilité d’un infirmier dans le cadre de l’article R. 4311-4 du code de la santé publique ».
Les deux ministres en déduisent qu’ « un aide-soignant(e) ne peut exercer seul, sans contrôle ou responsabilité d’un infirmier diplômé d’État et qu’il ne peut exercer qu’en établissement ou en service à domicile à caractère sanitaire, social ou médico social ».
Sur la base du même raisonnement, les ministres estiment que d’autres professions paramédicales ne peuvent être exercées sous un statut de travailleur indépendant, à savoir :
- Les aides-soignants ;
- Les auxiliaires de puériculture ;
- Les infirmiers de bloc opératoire diplômé d’Etat ;
- Les infirmiers anesthésistes diplômés d’Etat ;
- Les infirmiers en puériculture ;
- Les conseillers en génétique ;
- Les assistants dentaires.
En second lieu, du point de vue du droit du travail, le Gouvernement rappelle qu’« un travailleur indépendant doit disposer d’une marge d’autonomie dans l’exercice de ses fonctions, caractérisée notamment par la liberté de choix de ses horaires de travail, l’utilisation de son propre matériel, ou le fait de pouvoir développer une patientèle propre. ». Partant de ce principe, il pointe d’une part, le risque de requalification du contrat de prestation de services en contrat de travail, si le travailleur indépendant exerce dans les mêmes conditions que les salariés ou agents d’un établissement, en étant notamment intégré dans le même cadre hiérarchique et dans les mêmes plannings d’activité, sans pouvoir choisir ses activités et ses horaires et d’autre part, le risque de poursuites pénales pour travail dissimulé.
Comme le souligne fort à propos la lettre ministérielle, la requalification en contrat de travail relève « de l’appréciation souveraine du juge civil ou pénal » et l’on se gardera bien d’émettre un quelconque avis tranché sur un sujet où l’appréciation au cas par cas est de rigueur. Notons cependant que l’argument de l’absence de choix dans les horaires de travail est quelque peu discutable. L’exercice sous le statut libéral n’est pas incompatible avec le fait de travailler dans un service organisé. A titre d’exemple, les infirmières libérales qui interviennent au domicile des personnes pour le compte d’un SSIAD ou d’un établissement d’HAD, n’ont pas vraiment de liberté dans la définition de leurs horaires de travail, ce qui n’altère en rien leur indépendance professionnelle.
S’agissant de l’article R. 4311-4 du code de la santé publique, l’interprétation qu’en font les ministères sociaux, mérite d’être questionnée à l’aune d’autres dispositions passées sous silence et qui mettent en lumière un cadre juridique bien moins clair que ce que laisse croire la prose gouvernementale.
Les incertitudes juridiques sur l’intervention de professionnels indépendants au sein des ESSMS
L’exercice des missions de l’aide-soignant au sein d’un établissement ou service à caractère sanitaire ou médico-social, sous la responsabilité d’un infirmier implique-t-elle nécessairement l’existence d’un contrat de travail entre l’aide-soignant et la structure ?
Force est de constater que l’article R 4311-4 ne le précise pas. Le référentiel d’activités des aides-soignants annexé à l’arrêté du 10 juin 2021 n’apporte pas non plus de réponse précise à cette question puisqu’il indique que :
« L’aide-soignant travaille au sein d’une équipe pluridisciplinaire intervenant dans les services de soins ou réseaux de soins des structures sanitaires, médico-sociales ou sociales notamment dans le cadre d’hospitalisation ou d’hébergement continus ou discontinus en structure ou à domicile ».
L’obligation de travailler au sein d’une équipe pluridisciplinaire intervenant dans des structures sanitaires, médico-sociales ou sociales, ne signifie pas qu’il faille nécessairement être salarié de ces structures, d’autant que, comme on le verra, les membres de ces équipes pluridisciplinaires peuvent intervenir à titre libéral.
Notons en outre que l’aide-soignant exerçant légalement dans un autre Etat membre de l’UE ou de l’Espace économique européen est considéré par le législateur comme un prestataire de services pouvant librement exécuter en France des actes professionnels de manière temporaire ou occasionnelle, à condition d’en faire préalablement la déclaration à la préfecture (cf. article L 4391-4). Or, on ne trouve pas non plus dans les dispositions des articles L 4391-4, R 4391-5 et R 4331-12 à R 4331-15 la trace d’une quelconque obligation pour les aides-soignants étrangers de prester leurs services sous le couvert d’un contrat de travail avec un établissement. Du reste l’arrêté du 24 mars 2010 relatif à la déclaration préalable de prestation de services des professions d’aide-soignant d’auxiliaire de puériculture et d’ambulancier n’impose pas au professionnel déclarant de préciser le lieu d’exercice de prestation de service. Bien plus, il envisage expressément l’hypothèse où le prestataire de services exercerait à titre libéral en lui imposant la souscription d’une assurance de responsabilité professionnelle !
Si l’on regarde du côté des conditions techniques de fonctionnement de ESSMS, on constate là aussi un certain flou.
Ainsi, le cahier des charges des services autonomie à domicile édicté par le décret n° 2023-608 du 13 juillet 2023 n’est-il pas exempt d’ambiguïtés.
Il y est notamment précisé que : « les intervenants désignent les salariés du gestionnaire et les professionnels ayant conventionné avec le service (…) ». Or, le cahier des charges n’impose expressément le salariat que pour les « encadrants », chargés de coordonner les interventions d’aide et d’accompagnement, et pour l’infirmier coordonnateur. Est-ce à dire que toutes les catégories de professionnels pourraient intervenir en dehors du cadre salarié ? En ce qui concerne les soins à domicile, la réponse est négative. L’article D 312-5 II du CASF réserve à certaines catégories de professionnels limitativement énumérées (infirmiers, pédicures-podologues, ergothérapeutes, psychologues, masseurs-kinésithérapeutes, diététiciens, orthophonistes, psychomotriciens, intervenants en activités physiques adaptés) la possibilité de conventionner avec le SAD et donc d’intervenir à titre libéral. Les aides-soignants ne figurent pas dans cette liste.
Concernant les interventions d’aide et d’accompagnement à domicile, ce même article se borne à indiquer que les SAD peuvent recourir à des aides à domicile, notamment des accompagnants éducatifs et sociaux, mais il ne précise pas si ces professionnels doivent être salariés du service ou s’ils peuvent intervenir en tant que travailleurs indépendants. Or les accompagnants éducatifs et sociaux sont mentionnés à l’article 4311-4 du CSP, mais étrangement, le Gouvernement ne les a pas inscrits sur la liste des professions ne pouvant être exercées sous le statut de travailleur indépendant. Faut-il en conclure qu’ils pourraient intervenir sous le statut d’autoentrepreneur ?
Autre exemple du flou juridique entourant la question du salariat en ESSMS : la réglementation applicable aux EHPAD, que est totalement muette sur le sujet. Il est seulement précisé dans le code de l’action sociale et des familles que le médecin coordonnateur « assure l’encadrement médical de l’équipe soignante » et préside la commission de coordination gériatrique chargée d’organiser l’intervention de l’ensemble des professionnels salariés et libéraux au sein de l’établissement (cf. article D 312-158 du CASF).
Le statut de travailleur indépendant est-il incompatible avec une prise en charge coordonnée et de qualité ?
Le raisonnement ministériel selon lequel, parce qu’ils exercent sous la responsabilité d’un autre professionnel, les aides-soignants (comme d’autres professionnels paramédicaux) doivent nécessairement être salariés de la structure au sein de laquelle ils interviennent, ne convainc pas totalement.
En quoi l’existence d’un lien de subordination juridique entre l’établissement et le professionnel exerçant sous la responsabilité d’un autre professionnel offre-t-elle une garantie en termes de responsabilité et de « respect de la hiérarchie professionnelle » lorsque l’on sait que le professionnel responsable peut lui-même ne pas être salarié de l’établissement ?
Pour s’en tenir au domaine médico-social, le code l’action sociale et des familles précise pour certains établissements ou services que les membres de l’équipe pluriprofessionnelle et pluridisciplinaire peuvent être soit salariés, « soit exercer à titre libéral, lorsqu’ils sont habilités à pratiquer ce mode d’exercice » (ex. les centres de ressources autisme ; art. D 312-161-16 ; les services d’accompagnement à la vie sociale et les services d’accompagnement médico-social pour adultes handicapés ; article D 312-174). Dans ce dernier cas, les professionnels libéraux concluent avec la personne morale gestionnaire une convention précisant notamment l’engagement du professionnel libéral à respecter le règlement de fonctionnement et le projet de service, ainsi que les modalités d’exercice du professionnel au sein du service visant à garantir la qualité des prestations.
En outre, pour certaines structures, les textes prévoient expressément que les membres de l’équipe médicale et paramédicale interviennent « sous la responsabilité » d’un médecin. Pourtant, certains membres de cette équipe peuvent exercer sous le statut libéral. Tel est le cas notamment des établissements prenant en charge des enfants ou adolescents polyhandicapés (articles D 312-88 et D 321-89 du CASF) et des structures dénommées « lits d’accueil médicalisés » (article D 312-176-3 du CASF).
Au vu des éléments qui viennent d’être exposés, l’exercice sous la responsabilité d’un autre professionnel du soin apparaît comme un motif juridique insuffisant pour justifier l’impossibilité d’exercer certaines professions sous le statut de travailleur indépendant.
Le statut de professionnel juridiquement indépendant n’est pas intrinsèquement incompatible avec l’exercice au sein d’un service organisé et d’une équipe placée sous la responsabilité d’un professionnel. Les infirmiers libéraux intervenant au sein des établissements d’hospitalisation à domicile ne sont-ils pas tenus de respecter le règlement intérieur de l’établissement (cf. article D 6124-203 du CSP), lequel définit notamment les principes généraux de son fonctionnement médical, ainsi que l’organisation générale des interventions et des permanences des personnels mentionnés, ainsi que les modalités de leur coordination (cf. article D 6124-203 du CSP).Il en va de même pour les professionnels de santé libéraux intervenant au sein des services autonomie à domicile (cf. cahier des charges des SAD, point 4.2.3.1).
Un professionnel sous statut indépendant, comme par exemple un aide-soignant, peut tout aussi efficacement accomplir son travail sous le contrôle d’un infirmier que s’il était salarié. Car s’il commet une faute, il engage envers l’établissement sa responsabilité personnelle.
Mais pour ce faire ; il est évidemment indispensable que l’établissement mette en place une organisation et des processus lui permettant de garantir la qualité et la continuité des prises en charge, quel que soit le statut des professionnels qui les réalisent.
Une nécessaire harmonisation du cadre juridique par les pouvoirs publics s’impose
Face à l’incertitude des textes, il est impératif que les pouvoirs publics fassent un choix clair en harmonisant le corpus juridique applicable aux interventions des professionnels en établissements et services sociaux et médico-sociaux.
Soit ils interdisent expressément l’exercice de certaines professions sanitaires et médico-sociales sous le statut de travailleur indépendant, soit ils décident d’accompagner ce phénomène en l’encadrant juridiquement.
Nous pensons pour notre part que le recours à des travailleurs indépendants peut être une réponse pragmatique, non seulement aux difficultés de recrutement auxquelles sont confrontés les établissements, mais aussi aux aspirations d’une partie des professionnels qui souhaitent exercer leur métier autrement. Ne pas prendre en compte ces aspirations ferait courir le risque d’amplifier la désaffection pour les professions du soin et de l’aide à la personne.
Cela ne signifie pas pour autant qu’il faille « ouvrir les vannes » et déréguler le secteur. C’est précisément le contraire. Selon nous, l’intervention en établissement de professionnels indépendants peut tout à fait être compatible avec une prise en soin et un accompagnement de qualité, à la condition d’être régulée et précisément encadrée, de telle sorte qu’elle s’inscrive pleinement dans le fonctionnement de l’établissement ou du service.
Il s’agirait par exemple de contingenter par établissement le recours aux autoentrepreneurs (sous la forme de plafonds annuels exprimés en heures ou en ETP), afin d’éviter que des établissements et services ne fonctionnent majoritairement avec des effectifs non pérennes.
En outre, les travailleurs indépendants devraient a minima être soumis aux mêmes obligations à l’égard de l’établissement que les membres des professions libérales réglementées, à savoir celles de respecter le règlement intérieur et le projet d’établissement ou de service.
Conclusion
L’intervention de professionnels sous statut indépendant au sein des établissements et services sociaux et médico-sociaux est entourée d’une zone grise juridique qu’il revient aux pouvoirs publics de clarifier, soit pour l’interdire, soit pour l’autoriser en régulant son recours et en encadrant ses modalités pratiques.
L’intervention de professionnels sous statut indépendant n’est pas intrinsèquement incompatible avec le bon fonctionnement des établissements, ni avec la qualité et la sécurité de la prise en charge, pourvu que cette d’intervention demeure subsidiaire et qu’elle soit précisément encadrée.
Qu’ils soient salariés, autoentrepreneurs ou professions libérales règlementées, l’important n’est-il pas que les intervenants soient avant tout de bons professionnels ?
Après avoir occupé un poste de Juriste au sein d’une Caisse Primaire d’Assurance maladie puis d’une Fédération représentative du secteur sanitaire et médico-social, Ann-Emmanuelle Louis a rejoint le Cabinet Houdart et Associés en avril 2023.
Au sein du Pole Organisation, elle met ses compétences au service des divers acteurs (établissements publics et privés de santé, ESSMS publics et privés, notamment associatifs), afin de les accompagner dans leurs projets d’organisation ou de réorganisation de leurs activités (Coopérations, Fusions, Délégations, Mandat de gestion …).
Nicolas Porte, avocat associé, exerce son métier au sein du Pôle organisation du Cabinet Houdart & Associés.
Après cinq années consacrées à exercer les fonctions de responsable des affaires juridiques d’une Agence Régionale de Santé, Nicolas PORTE a rejoint récemment le Cabinet Houdart et Associés pour mettre son expérience au service des établissements publics de santé et plus généralement, des acteurs publics et associatifs du monde de la santé.
Auparavant, il a exercé pendant plus de dix années diverses fonctions au sein du département juridique d’un organisme d’assurance maladie.
Ces expériences lui ont permis d’acquérir une solide pratique des affaires contentieuses, aussi bien devant les juridictions civiles qu’administratives, et d’acquérir des compétences variées dans divers domaines du droit (droit de la sécurité sociale, droit du travail, baux, procédures collectives, tarification AT/MP, marchés publics). Ses cinq années passées en ARS lui ont notamment permis d’exercer une activité de conseil auprès du directeur général et des responsables opérationnels de l’agence et développer une expertise spécifique en matière de droit des autorisations sanitaires et médico-sociales (établissements de santé, établissements médico-sociaux, pharmacies d’officines) et de contentieux de la tarification à l’activité.