Contrôle des EHPAD : L’État se donne-t-il les moyens ?

Article rédigé le 18 octobre 2022 par L’ornithorynque 

Les différents rapports d’inspection produits depuis la révélation des graves dysfonctionnements du groupe Orpéa ont pointé les défaillances du contrôle des autorités de tutelle sur les EHPAD et en particulier sur la mauvaise utilisation des financements publics. L’article 32 du PLFSS pour 2023 a pour ambition de doter les pouvoirs publics de nouveaux leviers afin de mieux contrôler les EHPAD sur le plan comptable et financier, et de prévenir toute nouvelle dérive. Ce dispositif est-il suffisamment ambitieux ?

Des moyens de contrôler sur le plan comptable et financier les EHPAD existants

Le code de l’action sociale et des familles (CASF) est truffé depuis plusieurs années de dispositions législatives et règlementaires organisant assez méthodiquement le contrôle des établissements sociaux et médico-sociaux, catégorie dont relèvent les établissements d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD).

Disposent de cette compétence :

• • L’autorité compétente pour délivrer les autorisations administratives d’activités, en particulier le directeur de l’agence régionale de santé et le président du conseil départemental (I de l’article L. 313-13 CASF) ;

• • Le représentant de l’État dans le département qui peut à tout moment diligenter ces contrôles (VI de l’article L. 313-13 précité).

• • L’inspection générale des affaires sociales (même article) ;

• • La Direction générale de la concurrence et de la consommation (L. 342-5 CASF ; L. 511-3 et L. 511-21 Code consommation).

Doivent être notamment contrôlés sur pièces et sur place :

• • L’application de toutes les dispositions pertinentes du CASF (art. L. 313-13 et suivants du CASF) ;

• • La conformité de l’établissement ou du service (L. 313-6 CASF) ;

• • Le respect des obligations financières, sociales et fiscales (R. 314-56 CASF) ;

• • les frais de siège (L. 314-7, VI et R. 314-87 et 88 CASF), étant précisé que les pièces accessibles au contrôle en application de l’article R. 314-56 du CASF doivent notamment permettre de connaître les modalités de gestion de la trésorerie consolidée, la gestion des investissements, ainsi que les rémunérations, avantages en natures et prise en charge de frais accordés aux cadres dirigeants du siège social (R. 314-89 CASF) ;

• • les loyers (R. 314-86).

D’autres contrôles sont imposés par le code de la santé publique (CSP) concernant l’application des dispositions législatives et réglementaires en matière de :

• • Protection de la santé et de l’environnement (eaux destinées à la consommation humaine, légionelles, radon, amiante, bruit, déchets d’activité de soins à risques infectieux…) ;

• • interdiction de fumer dans les lieux à usage collectif (articles R. 3511-1 et suivants du CSP) ;

• • exercice de la pharmacie ;

• • exercice des activités médicales et paramédicales.

Doivent notamment être fournis aux fins de contrôle :

• • Les bilans et comptes de résultat consolidés ainsi que leurs annexes des organismes gestionnaires (R. 314-100 CASF) ;

• • L’inventaire des équipements et des matériels ainsi que l’état des propriétés foncières et immobilières (R. 314-57 CASF) ;

• • Les pièces permettant de connaître les conditions dans lesquelles les établissements et services ont choisi leurs prestataires et leurs fournisseurs les plus importants (R. 314-58 CASF) ;

• • le cas échéant, le rapport relatif aux conventions passées directement ou par personne interposée entre la personne gestionnaire d’un établissement ou service et l’un de ses administrateurs ou l’une des personnes assurant un rôle de mandataire social (R. 314-59 CASF).

A l’occasion de ces contrôles, l’autorité compétente peut notamment enjoindre le gestionnaire de remédier aux manquements constatés, prononcer des astreintes ou des sanctions financières, désigner un administrateur provisoire, voire l’interdiction de gérer toute nouvelle autorisation (L. 313-14 du CASF), enjoindre de remédier à un déséquilibre financier (art. L. 313-14-1 CASF), demander la récupération de certains montants (L. 313-14-2 CASF), mettre fin à l’activité (L. 313-15 CASF).

Les contrôleurs peuvent utilement se référer, mutatis mutandis, au Guide méthodologique pour la construction d’un contrôle d’une structure sociale ou médico-sociale publié en novembre 2014 par l’IGAS.

Des services de l’Etat démunis face aux groupes

Dès lors, sans être un habitant de Sirius, il est permis de s’étonner, avec les rapporteurs sénatoriaux, qu’il ait fallu des révélations journalistiques (V. Castanet, « Les Fossoyeurs », Fayard, janvier 2022) pour procéder à une telle opération de contrôle des EHPAD (IGAS-IGF, Mission sur la gestion des établissements d’hébergement de personnes âgées dépendantes (EHPAD) du groupe Orpea ; plan de contrôle des 7 500 Ehpad installés sur le territoire dans les deux ans à venir) « qui relève, dans une périodicité à déterminer, d’un exercice normal de la tutelle » (Rapport d’information n°771 du 12 juillet 2022 établi par M. Bernard Bonne et Mme Michelle Meunier qui ignorent apparemment qu’en la matière, il n’y a pas de tutelle sans texte ni au-delà des textes).

L’État qui a failli dans sa mission serait-il donc facile à duper à l’instar de l’aimable volatile de nos contes ?

La réponse est plus complexe :

Il s’avère qu’il n’a pas su mettre en œuvre et faire faire évoluer efficacement et en temps voulu les moyens de contrôle dont il disposait ou dont il pouvait aisément se doter. Mais sans doute peut-on aussi s’interroger sur les « angles-morts » qu’il a participé à constituer : notamment lors des « assouplissements du cadre règlementaire proposés par la loi adaptation de la société au vieillissement » évoqués par la mission IGAS/IGF et la mission sénatoriale (Rapport, p.27).

Cette dernière indique :

« L’existence de ces angles morts illustre les tensions entre la volonté d’accompagner les acteurs, d’assouplir leurs modalités de travail, notamment par le biais d’une plus grande autonomie dans l’utilisation des enveloppes budgétaires (par exemple sur les plafonds d’emploi) et les exigences du contrôle fondées sur un cadre d’exécution plus strict ».

Elle poursuit :

« Les auditions auxquelles ont procédé vos rapporteurs, le rapport de la Cour des comptes et celui de la mission IGAS/IGF ont confirmé la persistance d’angles morts dans l’organisation du contrôle.

Ces angles morts portent principalement sur le contrôle de l’utilisation des fonds publics ou plus exactement sur les imputations budgétaires entre les différentes sections de financement (soins, dépendance, hébergement).

Ils répondent également à des situations où les pouvoirs publics ne disposent plus que de compétences limitées en matière de contrôle, c’est le cas de la section hébergement.

Enfin, les conséquences de l’émergence d’organisations verticales gérant de nombreux établissements et organisant des flux financiers importants entre le siège et les établissements n’ont pas été prises en compte. »

Sa naïveté affleure dans son incapacité à prendre conscience et en considération l’évolution qui n’est pourtant pas totalement récente des organismes gestionnaires d’établissements, ce que souligne à juste titre le rapport sénatorial : « (…) la doctrine en matière de contrôle n’a pas évolué de manière substantielle afin de prendre en compte les effets de cette restructuration du secteur.

La constitution de ces groupes multi-gestionnaires dans le secteur privé lucratif, mais également dans le secteur privé non lucratif constitue un point nodal des restructurations constatées dans le secteur des Ehpad depuis plus de 20 ans. Comme le soulignait le rapport Libault, « si la taille médiane des Ehpad est de 90 places et donc que les tailles d’établissements sont globalement comparables, la structuration et la mutualisation des moyens sont très différentes. La logique d’organisation en groupe est la marque du secteur privé. Elle ne concerne qu’une partie du secteur privé non lucratif, mais reste quasiment inconnue dans le secteur public. »

Or, la mission IGAS/IGF observe que même si les compétences des autorités de tarification et de contrôle sont larges, elles portent d’abord sur le domaine du soin et la sécurité des personnes et surtout « elles s’arrêtent au niveau de l’établissement et permettent mal d’appréhender des groupes de réseaux d’Ehpad » (Rapport, p.28).

De nouvelles mesures prévues par la PLFSS

Des esprits chagrins pourraient également estimer que cette naïveté s’exprime à nouveau dans l’article 32 du projet de loi de financement de la sécurité sociale (PLFSS) pour 2023 qui a pour objet de « compléter les leviers à la disposition des pouvoirs publics afin de mieux contrôler les EHPAD sur le plan comptable et financier, et de prévenir à l’avenir les dérives et abus susceptibles de survenir au niveau des groupes gestionnaires d’EHPAD » (Dossier de presse).

Ainsi que le précise l’exposé des motifs, « les mesures législatives proposées visent à compléter les exigences de transparence et de régulation financière des établissements et services médico-sociaux » :

• • l’autorité de tarification pourra s’opposer à ce qu’un CPOM soit signé par un groupe dès lors qu’il n’est pas gestionnaire direct d’ESMS mais a simplement pris le contrôle sur ceux-ci, afin que les financements publics puissent être alloués directement aux ESMS ;

• • il sera désormais possible de reprendre les résultats excédentaires au terme de la durée du CPOM s’ils ne correspondent pas à un besoin objectif des établissements et services, quel que soit leur statut, et afin d’éviter des détournements de fonds publics ;

• • les autorités de contrôle et de tarification pourront désormais contrôler non seulement les comptes des établissements et services à proprement parler, mais aussi ceux des gestionnaires et ceux des groupes qui les contrôlent. Cette disposition sera également applicable à l’IGAS et à l’IGF ;

• • la Caisse nationale de solidarité pour l’autonomie (CNSA) pourra assurer elle-même le recouvrement des indus au niveau national, au profit des ARS, mais aussi des conseils départementaux et des métropoles (pour les financements pour lesquels la CNSA apporte son concours, notamment APA en établissement et fonds SAAD).

Nous nous attacherons à la modification proposée de l’article L. 313-13 du CASF qui prévoit la possibilité pour les autorités compétentes pour délivrer les autorisations (ARS, Conseil départemental) de contrôler, en sus des établissements et services et des organismes gestionnaires, « toute personne morale qui exerce un contrôle, au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce, sur une personne mentionnée au premier alinéa » de l’article précité.

Devraient donc être concernées toute personne physique ou morale considérée comme en contrôlant une autre au motif qu’ :

• • elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ;

• • elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires et qui n’est pas contraire à l’intérêt de la société ;

• • elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société ;

• • elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de cette société.

L’article L. 233-3 précise que la personne physique ou morale « est présumée exercer ce contrôle lorsqu’elle dispose directement ou indirectement, d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne » et que « deux ou plusieurs personnes agissant de concert » doivent être « considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu’elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale ».

Tout cela paraît de bon sens.

Cependant, est-ce suffisant ?

En effet, au-delà du nombre et de la compétence indispensable des contrôleurs dont il va bien falloir enfin doter les services de l’État et des départements, se pose nécessairement la question de la faisabilité d’un tel contrôle sur des sociétés en constante restructuration, qui sont parfois détenues par une cascade de holdings et dont le siège risque d’être implanté dans des états étrangers.

De plus, il existe indiscutablement d’autres moyens de « contrôle » au sens du code de commerce que ceux énumérés à l’article L. 233-3 de ce code qui ne se limitent pas à la qualité d’actionnaire ou d’associé. Ainsi, l’article L. 233-16 du code de commerce qui pourrait avantageusement être visé par l’article 32 en lieu et place de l’article L. 233-3, inclut également les sociétés qui disposent « du droit d’exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d’un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet ».

En tout état de cause, d’autres montages facilités notamment par la dématérialisation pourraient permettre, s’il se trouvait des gestionnaires mal intentionnés, l’évaporation de ressources issues de la tarification, l’imagination en la matière étant sans borne.

Ce qui reste un comble. Un contrôle adapté et d’envergure est un impératif non seulement pour préserver les intérêts des plus fragiles d’entre nous mais aussi la réputation d’un secteur qui pour sa très grande majorité ne mange pas de ce pain là.