En quoi cette décision impacte particulièrement les secteurs de la santé et du médico-social ?

Les secteurs de la santé et du médico-social connaissent eux aussi une concentration de plus en plus forte des éditeurs de solutions informatiques métiers. En effet, – et on peut le comprendre – ces derniers, face à l’effervescence des règles en matière notamment de cybersécurité et de protection des données, se regroupent pour proposer des offres numériques complètes à leurs clients et mutualiser les coûts ; cette tendance touchant même les acteurs organisés sous forme de groupement.

Par ailleurs, face aux éditeurs historiques, de nouveaux acteurs se déploient. On pense bien évidemment à ceux de la télémédecine : de la société de télésurveillance à celle en téléradiologie, toutes auront une utilité à être interopérables avec les logiciels métiers existants (le DPI, ou bien la solution de préparation de chimiothérapies, ou bien encore le RIS). Les acteurs de solutions nouvelles intégrant de l’Intelligence artificielle seront également sans nul doute intéressés par l’interopérabilité entre leur solution et les solutions dites « historiques » et largement déployées sur le territoire – si ce n’est national du moins régional – par l’intermédiaires des GRADeS notamment.

Petit rappel des faits

L’affaire a été portée par Enel X Italia, opérateur de bornes de recharge, qui a développé l’application JuicePass, permettant de localiser et gérer la recharge des véhicules électriques. En 2018, Enel X Italia a demandé à plusieurs reprises à Google de rendre JuicePass compatible avec Android Auto – plateforme Google permettant aux utilisateurs d’accéder à certaines applications sur l’écran d’un véhicule –, ce que Google a refusé, invoquant des raisons de sécurité et de gestion des ressources. Enel X Italia a alors saisi l’Autorité italienne de la concurrence (AGCM), arguant que ce refus constituait un abus de position dominante selon l’article 102 TFUE.

En 2021, l’AGCM a conclu que Google avait entravé l’accès de JuicePass à Android Auto favorisant ainsi ses propres applications (Google Maps et Waze). L’AGCM a infligé une amende de plus de 102 millions d’euros à Google et a ordonné la mise à disposition d’un modèle d’interopérabilité pour les applications de recharge.

Google a contesté cette décision devant la justice italienne, soutenant notamment que l’accès à Android Auto n’était pas indispensable pour JuicePass et que son refus était justifié. La juridiction italienne de renvoi a interrogé la CJUE sur l’interprétation de l’article 102 TFUE, en particulier sur l’application des principes du refus d’accès à une infrastructure essentielle dans le cadre des marchés numériques.

Si la plateforme numérique de la société en position dominante n’est pas « indispensable » pour l’exploitation commerciale de l’application de la société tierce : abus de position dominante ?

La CJUE rappelle qu’il est nécessaire de déterminer si cette infrastructure a été développée par l’entreprise en position dominante pour les seuls besoins de son activité propre et est détenue par elle ou si, au contraire, ladite infrastructure a été développée afin de permettre une utilisation de celle-ci par des entreprises tierces, ce dont atteste la circonstance que cette entreprise en position dominante a déjà accordé un tel accès à de telles entreprises.

En l’espèce, Android Auto n’a pas été développée par Google pour les seuls besoins de son activité propre, un accès à cette plateforme numérique étant ouvert à des entreprises tierces.  Dès lors, dans cette hypothèse, ce refus est susceptible de constituer un abus de position dominante alors même que ladite plateforme numérique n’est pas « indispensable » pour l’exploitation commerciale de l’application concernée sur un marché en aval.

Dit autrement, le refus, par une entreprise en position dominante ayant développé une plateforme numérique, d’assurer, à la demande d’une entreprise tierce, l’interopérabilité de cette plateforme avec une application développée par cette entreprise tierce est susceptible de constituer un abus de position dominante, alors même que ladite plateforme n’est pas « indispensable » pour l’exploitation commerciale de ladite application, mais est de nature à rendre la même application plus attractive pour les consommateurs, lorsque la même plateforme n’a pas été développée par l’entreprise en position dominante pour les seuls besoins de son activité propre.

Si l’entreprise qui demande l’interopérabilité était déjà active sur le marché et a continué à se développer sur ce marché malgré l’absence d’interopérabilité : abus de position dominante ?

L’arrêt indique que le fait que l’entreprise ayant demandé l’interopérabilité ou même ses concurrents soient restés actifs sur le marché malgré l’absence d’interopérabilité, n’indique pas à lui seul que le refus de l’entreprise en position dominante de donner suite à cette demande n’était pas susceptible de produire des effets anticoncurrentiels.

Selon la CJUE, il convient d’apprécier si le refus de l’entreprise en position dominante à la demande d’interopérabilité était de nature à entraver le maintien ou le développement de la concurrence sur le marché concerné, en prenant en compte toutes les circonstances factuelles pertinentes.

L’inexistence chez l’entreprise en position dominante d’un modèle assurant l’interopérabilité comme justification objective de son refus ou bien obligation pour elle de développer un modèle assurant l’interopérabilité ?

C’est l’apport essentiel de l’arrêt. La Cour affirme que le refus d’une entreprise en position dominante en raison de l’inexistence d’un modèle pour la catégorie des applications concernées, peut être objectivement justifié lorsque l’octroi d’une telle interopérabilité au moyen de ce modèle compromettrait, en lui-même et au vu des propriétés de l’application pour laquelle l’interopérabilité est demandée, l’intégrité de la plateforme concernée ou la sécurité de son utilisation, ou encore lorsqu’il serait impossible pour d’autres raisons techniques d’assurer cette interopérabilité en développant ledit modèle.

En revanche, en dehors de telles situations (atteinte à l’intégrité ou la sécurité ou autres raisons techniques), l’inexistence du modèle pour la catégorie des applications concernées ou les difficultés liées à son développement auxquelles peut être confrontée l’entreprise en position dominante ne sauraient constituer en elles-mêmes une justification objective au refus d’accès opposé par cette entreprise.

Une obligation d’interopérabilité est donc posée dans ces conditions, toutefois pas sans contreparties.

En effet, la cour vient préciser que rien ne s’oppose à ce que l’entreprise en position dominante exige de l’entreprise ayant demandé l’interopérabilité une contrepartie financière appropriée. Une telle contrepartie doit être juste et proportionnée, en permettant à l’entreprise en position dominante, eu égard au coût réel d’un tel développement, d’en retirer un bénéfice approprié.

Il sera également intéressant de noter que l’absence de réponse de l’entreprise en position dominante à la demande d’interopérabilité formulée par l’entreprise tierce pourrait constituer un indice que le refus d’assurer une telle interopérabilité n’est pas objectivement justifié.

En conclusion, lorsque l’octroi d’une telle interopérabilité compromettrait l’intégrité de la plateforme de l’entreprise en position dominante ou la sécurité de son utilisation, ou encore lorsqu’il serait impossible pour d’autres raisons techniques d’assurer cette interopérabilité, l’entreprise en position dominante pourra utilement invoquer ces raisons en tant que justification objective de son refus à l’interopérabilité qui ne pourra alors constituer un abus de position dominante.

En l’absence de telles justifications, l’entreprise en position dominante est tenue de développer l’interopérabilité, dans un délai raisonnable nécessaire à cet effet et moyennant, le cas échéant, une contrepartie financière appropriée, prenant en considération les besoins de l’entreprise tierce ayant demandé ce développement, le coût réel de celui-ci et le droit de l’entreprise en position dominante d’en retirer un bénéfice approprié.

Désormais le cadre légal est posé, à chaque acteur de s’en emparer !