Le rapport co-rédigé et publié en janvier 2025 par le CICTAR (Centre for International Corporate Tax Accountability and Research) et la fédération CFDT santé-sociaux et intitulé “La spéculation immobilière au cœur du système de santé français” met bien en évidence que l’immobilier des établissements de santé alimente généreusement un nombre limité d’investisseurs financiers (on pourrait faire à certains égards le même constat pour les établissements publics de santé).

L’analyse que font les auteurs du rapport repose sur un examen des comptes du Groupe RAMSAY SANTÉ et sur le constat de la charge considérable que représentent pour les cliniques et hôpitaux privés exploités par Ramsay les loyers qu’ils doivent in fine payer, soit à la société mère du groupe, soit aux investisseurs immobiliers qui sont les partenaires de cette dernière. Mais, comme le dit le rapport lui-même, cette situation peut être extrapolée à l’ensemble du système de santé français, le rapport estimant qu’en 2023 le montant versé par les EHPAD, hôpitaux et cliniques privés en France aux investisseurs immobiliers privés pourrait s’élever à environ 2,5 milliards d’euros.

Cette situation n’est pas surprenante. Comme l’indique ce rapport “Depuis la fin des années 2000, une grande partie des établissements de santé publics et privés – notamment les hôpitaux, les cliniques et les EHPAD – ont cédé leurs bâtiments et leurs terrains à des bailleurs tiers, auxquels ils versent ensuite des loyers substantiels pendant de nombreuses années. De nos jours, les nouveaux bâtiments destinés aux soins de santé sont fréquemment construits dans le cadre de tels contrats de cession-bail («sale-and-leaseback») établis avant même le début des travaux”.

Elle n’est pas non plus spécifique au secteur de la santé. Dans tous les secteurs, de beaucoup d’entreprises, petites, moyennes ou grandes, ont fait et font de même depuis de nombreuses années : celles qui rencontraient des difficultés se sont dessaisies de leur immobilier au fil du temps pour se procurer des liquidités, tandis que d’autres, et parfois les mêmes, ont considéré que les capitaux que leur patrimoine foncier immobilisait étaient sous-productifs, et qu’il fallait donc mieux vendre ces actifs immobiliers pour réinvestir dans leur fonds de commerce.

Dans certains cas, ces actifs immobiliers sont restés entre les mains des propriétaires de ces entreprises, qui sont alors en mesure de capter pour eux cette rente immobilière. Dans d’autres cas, ils ont été cédés à des tiers, et notamment à des foncières et d’autres fonds d’investissement immobilier derrière lesquels on retrouve de grandes fortunes (par exemple celle du fondateur et principal actionnaire de ZARA M. Amancio Ortega dont les avoirs immobiliers sont évalués à plus de six milliards d’euros), et des investisseurs institutionnels, tels que des compagnies d’assurances.

Il n’entre pas dans les ambitions de ce billet de dénoncer le fait que les entreprises comme les ménages français doivent consacrer une part élevée et croissante de leurs revenus pour s’installer ou se loger et ainsi alimenter les rentiers de l’immobilier. D’innombrables rapports, dont celui précité, l’ont déjà bien expliqué.

En revanche, puisqu’un des outils au moyen desquels cette rente immobilière est extraite prend la forme des baux imposés aux locataires professionnels, entreprises commerciales comme établissements de santé, peut-être est-il utile d’attirer l’attention de ces derniers sur certains points critiques de leurs contrats de location afin qu’ils évitent de “payer encore plus” que ce que cela doit raisonnablement leur coûter.  La liste ci-après de ces points d’attention n’a aucune vocation à l’exhaustivité, il s’agit simplement de quelques exemples tirés de la pratique et que la consultation en temps utile de votre avocat vous aidera à compléter.

Les dispositions de la Loi n°2014-626 du 18 juin 2014 dite Loi “Pinel” et de son décret  d’application relatives aux charges des baux commerciaux sont applicables aux baux conclus ou renouvelés à compter du 5 novembre 2014 (Date de publication du décret n°2014-1317 du 3 novembre 2014, relatif au bail commercial. Sur ce point voir Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 17 juin 2021, 20-12.844). A compter du 5 novembre 2014, les baux dits ‘triple nets” qui mettaient à la charge du locataire la quasi-totalité des dépenses de propriété du propriétaire, en les regroupant en trois catégories : taxes foncières, assurances du bâtiment, et tous les coûts d’entretien et de travaux, y compris les grosses réparations relevant de l’article 606 du Code civil (d’où leur dénomination, puisque ces baux étaient pour les propriétaires “nets” de chacune de ces 3 catégories de charges et donc “net-net-net”.), ne peuvent donc plus être conclus, ou renouvelés à l’identique.

En effet, le nouvel article L.145-40-2 du code de commerce complété par le décret du 3 novembre 2014 publié le 5 novembre (et codifié aux articles R.145-35 dudit code), encadre par des dispositions d’ordre public ce que les propriétaires bailleurs peuvent, ou pas, refacturer aux preneurs.

Cet encadrement repose d’une part sur l’obligation de préciser dans les baux les charges que va supporter le locataire, la liste de ces charges étant obligatoirement limitative (les baux commerciaux doivent donc en pratique comporter une annexe “charges”) et d’autre part sur l’interdiction faite aux bailleurs de refacturer certaines charges, et ce, en raison de leur nature.  Les charges désormais non refacturables aux locataires sont, comme le dispose l’article R.145-35 du code de commerce :

1° Les dépenses relatives aux grosses réparations mentionnées à l’article 606 du code civil ainsi que, le cas échéant, les honoraires liés à la réalisation de ces travaux ;

2° Les dépenses relatives aux travaux ayant pour objet de remédier à la vétusté ou de mettre en conformité avec la réglementation le bien loué ou l’immeuble dans lequel il se trouve, dès lors qu’ils relèvent des grosses réparations mentionnées à l’alinéa précédent ;

3° Les impôts, notamment la contribution économique territoriale, taxes et redevances dont le redevable légal est le bailleur ou le propriétaire du local ou de l’immeuble (Toutefois, peuvent encore être imputés au locataire la taxe foncière et les taxes additionnelles à la taxe foncière ainsi que les impôts, taxes et redevances liés à l’usage du local ou de l’immeuble ou à un service dont le locataire bénéficie directement ou indirectement.) ;

4° Les honoraires du bailleur liés à la gestion des loyers du local ou de l’immeuble faisant l’objet du bail ;

5° Dans un ensemble immobilier, les charges, impôts, taxes, redevances et le coût des travaux relatifs à des locaux vacants ou imputables à d’autres locataires.

Ces baux triple nets pouvaient être conclus jusqu’au 4 novembre 2014, et certains d’entre eux l’ont été pour des durées très longues (parfois même 20 ou 25 ans). Des baux “triple-nets” peuvent donc encore être en vigueur. Mais beaucoup d’entre eux, l’ont été pour la durée minimale légale de 9 ans (art. L. 145-4 du Code de commerce.) et ont donc dû désormais être renouvelés en respectant la loi nouvelle et donc en perdant leur caractère de baux “triple nets”.  Amis locataires vérifiez qu’il en a bien été ainsi….. et restez à l’écoute, car même avec ce meilleur encadrement réglementaire des charges refacturables, il y a encore quelques points d’attention.

Comme on vient de le voir les grosses réparations “dites de l’article 606 du Code civil” ne peuvent être refacturées aux locataires.

C’est bien, mais une fois qu’on a dit ça on est pas si avancé, car ce que recouvrent les grosses réparations de l’article 606 du Code civil à savoir selon cet article “celles des gros murs et des voûtes, le rétablissement des poutres et des couvertures entières et celui des digues et des murs de soutènement et de clôture aussi en entier” ne fait en réalité pas consensus et donne donc souvent lieu à des interprétations divergentes.

Pour éviter de se faire refacturer des réparations pouvant raisonnablement être considérées comme de grosses réparations (comme par exemple les travaux de réfection d’un ascenseur ou d’une climatisation), mais que le propriétaire serait tenté de ne pas considérer comme telles, car ne figurant pas explicitement dans la liste de l’article 606 du Code civil, on aura donc tout intérêt:

• à ne pas se limiter à un simple renvoi à cet article du code civil et à définir précisément dans le texte du bail ce qu’on entendra par les grosses réparations non imputables à charge au locataire, et,
• conséquemment à inclure dans ces “grosses réparations” les coûts -élevés – des ravalement ou de nettoyage de toute la façade de l’immeuble ou encore celui de la réfection complète ou du remplacement des équipements majeurs de l’immeuble (l’ascenseur, les systèmes de climatisation et chauffage, les systèmes de gestion du bâtiment, les groupes électrogènes et onduleurs par exemple).

Comme on vient de le voir l’encadrement réglementaire des charges refacturables interdit aux propriétaires de refacturer à leurs locataires les dépenses relatives aux travaux ayant pour objet de mettre en conformité avec la réglementation le bien loué ou l’immeuble dans lequel il se trouve, dès lors que ces travaux relèvent des grosses réparations mentionnées à l’alinéa précédent.

Pour éviter des discussions oiseuses sur ce qu’il faut entendre par “travaux de mise en conformité constituant des grosses réparations” le locataire avisé aura tout intérêt à demander à son avocat de faire préciser dans son bail les travaux de mise en conformité qui seront et resteront à la charge du bailleur, et ceux qui pourront être mis la charge du locataire.

Dans une opinion raisonnable on pourra s’entendre sur le fait que les travaux de mise en conformité non liés à l’activité du locataire seront et resteront à la charge du propriétaire, tandis que ceux qu’impose l’activité du locataire seront à sa charge.

Dans la même perspective, on fera attention aux conséquences potentielles pour les locataires du décret dit “tertiaire”. Ce Décret n° 2019-771 du 23 juillet 2019 “relatif aux obligations d’actions de réduction de la consommation d’énergie finale dans des bâtiments à usage tertiaire” impose une réduction progressive de la consommation d’énergie dans les bâtiments et parties de bâtiments de 1 000 m², et plus, à usage tertiaire afin de lutter contre le changement climatique. Les pourcentages de réduction imposés sont élevés puisqu’ils sont de 40 % en 2030, 50 % en 2040 et 60 % en 2050 par rapport à 2010 ( CCH, art. L. 174-1, I). Les investissements qui devront être faits pour atteindre ces objectifs seront très coûteux.

Tous les secteurs d’activité sont concernés : bureaux, services publics, enseignement, médico-social, justice, commerces, hôtellerie, restauration, résidences de tourisme et loisirs, équipements sportifs, de culture et de spectacles, entrepôts, aéroports, gares ferroviaires, routières, maritimes ou fluviales, salles et centres d’exploitation informatique, stationnement, blanchisseries, imprimeries et reprographies, etc.

De même que toutes les constructions existantes et neuves, dont les bâtiments ont une surface d’activité tertiaire (ou un cumul de surfaces) égale ou supérieure à 1 000 m².

Comme le dispose l’article L. 174-1 du Code de la construction et de l’habitation, “les propriétaires des bâtiments ou des parties de bâtiments et, le cas échéant, les preneurs à bail sont soumis à ces obligations [de réduction de la consommation d’énergie finale] pour les actions qui relèvent de leurs responsabilités respectives en raison des dispositions contractuelles régissant leurs relations. Ils définissent ensemble les actions destinées à respecter cette obligation et mettent en œuvre les moyens correspondants chacun en ce qui les concerne, en fonction des mêmes dispositions contractuelles.

A la lecture de ces dispositions il est facile de comprendre que le législateur organise une autre chasse au mistigri : qui dans le contrat devra supporter la majeure partie des coûts des investissements nécessaires à l’amélioration de la performance énergétique des bâtiments ? Avec, comme pour les gros travaux, les discussions inévitables sur ce qui va relever de la responsabilité du locataire, et de celle du propriétaire.

Là encore, une bonne rédaction par un professionnel du bail à conclure ou à renouveler s’impose. L’idéal étant que les charges liées au décret tertiaire soient mises à la charge du bailleur, et pas à celle du locataire, ou qu’elles soient à tout le moins équitablement réparties.

Les deux parties seront en effet bénéficiaires des investissements qui devront être réalisés, le propriétaire parce que cela augmentera la valeur patrimoniale de son immeuble, le locataire parce que cela réduira sa facture énergétique. Et la planète les remerciera tous les deux.

Il est fréquent qu’au moment d’entrer dans son nouveau local le locataire doive effectuer des travaux d’aménagements. Il ne sera donc pas en mesure d’exploiter normalement ses locaux avant la fin de ces travaux.

En pratique, des locataires savent demander et obtenir de leurs propriétaires qu’ils leur accordent un droit d’accès aux locaux avant la date contractuelle de départ du bail sous forme d’une mise à disposition anticipée pour permettre l’aménagement du local avant sa mise en exploitation.

Cela évite de payer la totalité du loyer pour des locaux non exploités, en ne payant que les consommations privatives et les fluides (et  probablement les charges en plus).

De nombreux baux mettent à la charge du locataire l’obligation de restitution des locaux en fin  de bail “en leur état initial”. Si ces locaux avaient été mis à disposition en état neuf ou complètement rénovés, ou si le locataire a effectué des travaux dans les locaux durant le bail, cela signifie, qu’il devra remettre à neuf les locaux et supprimer les aménagements qu’il aura réalisés.

Ce point doit être négocié : en principe la loi n’impose au locataire de restituer le local dans l’état des lieux d’entrée qu’exception faite de “ce qui a péri ou a été dégradé par vétusté ou force majeure” (article 1726 du code civil) et le locataire n’est donc pas tenu de remettre les locaux à neuf avant de les restituer.

S’il doit évidemment répondre des dégradations des lieux pendant la durée du bail, il faut prendre en compte l’usure naturelle des  aménagements et des installations au fil du temps, de même qu’un éventuel défaut d’entretien qui incomberait au bailleur.

On fera donc attention à ne prévoir qu’une obligation de restitution des locaux en très bon état (si résiliation du bail avant son terme) ou en bon état à la fin des 9 ans, en précisant que la vétusté sera à la charge du bailleur et que le preneur n’aura donc pas d’obligation de remise en état initial.

L’ensemble de ces éléments devraient intéresser tout opérateur du secteur de la santé ou médico-social, qu’il soit d’ailleurs libéral ( cabinet individuel, mais aussi SISA, ou autre forme de regroupement), du secteur non  lucratif ou commercial ou encore public ( lorsque notamment les établissements publics de santé se retrouvent locataires de biens et s’éloignent du régime protecteur de la domanialité publique).

Trop souvent, les contrats en matière immobilière et prestations associées ne sont pas suivis et encore moins questionnés…jusqu’au jour où un litige nait. A cette occasion, certains découvrent certaines de leurs obligations, voire la nature commerciale de leurs engagements.

Disposer d’un plateau technique, de locaux apportant garanties de sécurité et de performance est un enjeu stratégique, voir de survie. L’immobilier doit être une préoccupation centrale.

Les professionnels comme les établissements ne peuvent plus se permettre de nourrir généreusement et aveuglément propriétaires et prestataires.

A bon entendeur…