Depuis la réforme des SAD, entérinée par l’article 44 de la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2022, l’obligation est faite de doter les SAD intégrés[1] d’une « entité juridique unique ». C’est cette entité et uniquement elle, qui est titulaire de l’autorisation comme a pu le confirmer la DGCS dans sa notice explicative de septembre 2023.

L’entité juridique unique peut prendre plusieurs formes mais il s’agit nécessairement d’une personne morale qui dispose de la capacité juridique à être titulaire d’une autorisation médico-sociale.

Synthétiquement, plusieurs options co-existent :

• La constitution d’un SAD intégré par un SSIAD ou un SAD aide qui crée ex nihilo de l’aide et de l’accompagnement ou du soin.
• Le transfert d’activité entre opérateurs existants. A la différence de la première option, il s’agit pour un gestionnaire non pas de créer de l’aide et de l’accompagnement ou du soin mais de se doter des moyens nécessaires à l’existence d’un SAD intégré qui lui font défaut, en reprenant l’activité et les moyens existants d’un autre gestionnaire.
• La coopération par laquelle des structures gestionnaires de services préexistants (a minima un SSIAD et un SAD aide) décident de gérer ensemble un SAD intégré. Ici, émerge immédiatement l’idée du GCSMS titulaire et exploitant de l’autorisation de SAD intégré.

Cela étant, des délais supplémentaires ont été accordés au profit des gestionnaires par la loi dite « Bien Vieillir » permettant la mise en œuvre d’une solution temporaire pour une durée de 5 ans maximum.

Les solutions temporaires qui se dessinent sont :

• La constitution d’un GCSMS, non titulaire d’autorisation mais exploitant de l’autorisation pour le compte de ses membres. Cette solution peut être privilégiée par les gestionnaires souhaitant se laisser plus de temps et expérimenter le fonctionnement d’un SAD intégré exploité par un GCSMS, sans pour autant confier la titularité de l’autorisation de SAD intégré au GCSMS ;
• La conclusion d’une convention par laquelle des gestionnaires de SSIAD et SAD aide organisent le fonctionnement de leur SAD intégré

En tous les cas, les gestionnaires devront à terme doter le SAD intégré d’une entité juridique unique que ce soit le GCSMS, l’un des gestionnaires ayant signé la convention ou un toute autre personne morale autorisée.

Le nouvel article L.313-1-3 du code de l’action sociale et des familles définit ainsi deux catégories de SAD :

• Les SAD dispensant à la fois de l’aide et du soin, dit « intégré » ou « mixte »,
• Les SAD ne prodiguant que de l’aide.

Les incidences du point de vue des ressources humaines pour les porteurs de projet sont fonction du schéma retenu.

• En cas de création ex nihilo d’un SAD intégré, l’enjeu RH se situe au niveau de la capacité de recrutement du gestionnaire qui doit se confronter à une difficulté inhérente au secteur ; une sévère pénurie des effectifs.

• Le transfert d’activité, peu usité pour l’heure, implique pour les salariés ou agents publics attachés à l’activité transférée un changement d’employeur (confer art. L1224-1 du code du travail et suivants).

En cas de différence de la forme et de la nature juridique entre le cédant et le cessionnaire, ce changement d’employeur conduit à un changement de statut du personnel concerné (public vers privé ou privé vers public, de la fonction publique hospitalière à la fonction publique territoriale) ce qui est loin d’être neutre tant pour les personnels que pour les gestionnaires.

À titre d’exemple, si un gestionnaire public porteur d’un SSIAD reprend l’activité de SAD aide porté par un organisme privé, il sera tenu de proposer aux salariés un contrat de droit public qui reprend les clauses substantielles du contrat dont ils sont titulaires, telles que celles qui concernent la rémunération. En cas de refus des salariés du contrat proposé, leur contrat prend fin de plein droit, c’est au repreneur public de procéder au licenciement.

Si cette option conduit à terme à une unicité de la gestion des effectifs, elle requière un important travail de préparation et d’analyse en amont (analyse des contrats de travail en cours, évaluation de l’impact économique, prise en compte des cas particuliers des fonctionnaires et des personnels protégés, gestion de l’affect et communication…etc.)

• L’option temporaire du conventionnement, une option parfois limitante sur le plan RH

La convention peut séduire en raison de la souplesse de ses modalités de constitution et du temps supplémentaire qu’elle accorde aux gestionnaires dans leur projet. Sur le volet social, elle oblige néanmoins à la plus grande prudence.

En effet, en cas de conventionnement, la situation des personnels n’est pas modifiée. Il demeure rattaché à leur employeur.

Cette option peut donc très vite être limitante pour créer des dynamiques d’équipe commune.

A titre d’exemple, les établissements publics ne peuvent bénéficier en principe, de mise à disposition de salarié de droit privé que dans des cas limités (notamment besoin d’«une qualification technique spécialisée »). De manière analogue, le SAD privé, qui par nature ne poursuit pas de mission de service public, peut être en difficulté pour bénéficier de mise à disposition d’agents publics.

Cette option, plus simple à priori, est de nature à constituer dans sa mise en œuvre un frein sérieux au bon déploiement du SAD intégré.

• La création d’un GCSMS

L’avantage du GCSMS est qu’il offre de la souplesse en matière de ressources humaines et facilite le maintien des statuts des personnels.

A cet égard, il peut simplement être observé que du point de vue des textes relatifs à la mise à disposition, les groupements sont visés comme potentiels bénéficiaires d’agents mis à disposition.

En outre, il est intéressant de se pencher sur l’apport de la loi Bien vieillir qui est venu compléter le texte relatif au GCSMS, et permet des mises à disposition de plein droit des agents publics. (cf. notre article sur ce sujet : GCSMS ET PERSONNEL : L’APPORT DE LA LOI « BIEN VIEILLIR » ?).

Plus précisément, l’article L. 312-7 du CASF prévoit désormais ;

 « Les fonctionnaires territoriaux et les agents territoriaux non titulaires exerçant, au sein d’un établissement ou d’un service membre du groupement de coopération sociale ou médico-sociale, une mission transférée au groupement sont de plein droit et sans limitation de durée mis à disposition, à titre individuel, du groupement. Les modalités de cette mise à disposition sont réglées par une convention entre l’établissement ou le service d’origine ou la personne physique ou morale gestionnaire, d’une part, et le groupement, d’autre part.

Par dérogation à l’article L. 512-7 du code général de la fonction publique, les agents hospitaliers d’un établissement mentionné à l’article L. 5 du même code membre d’un groupement de coopération sociale ou médico-sociale qui exercent une mission transférée au groupement sont de plein droit mis à disposition du groupement sur décision de l’autorité investie du pouvoir de nomination. Les modalités de cette mise à disposition sont réglées par une convention entre l’établissement d’origine et le groupement ; »

L’intérêt de la mise à disposition est que c’est relativement neutre pour les personnels qui demeurent régis par leurs statuts/contrats, et rémunérés par leur employeur.

Socialement, cette mesure peut donc être plus rassurante.

La constitution d’un GCSMS est intéressante lorsque les gestionnaires sont dans une dynamique de coopération. Reste qu’il faut là encore définir les modalités de travail en commun notamment si la coopération repose sur une coexistence de statuts.