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TÉLÉRADIOLOGIE, MARCHÉ PUBLIC ET GCS,
LE CONSEIL D’ÉTAT S’EN MÊLE

Article rédigé le 1er février 2021 par Me Laurent Houdart

 

L’arrêt du 10 juillet 2020 du Conseil d’Etat a-t-il tranché définitivement la question de savoir si la téléradiologie est un marché public ? Et si un GCS constitué avec des radiologues permet également d’y échapper ?
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Contexte : Controverse autour de la téléradiologie

Comme chacun le sait, la téléradiologie depuis quelques années se développe à très grande vitesse. Il est vrai qu’il s’agit du seul moyen pour nombre d’hôpitaux de suppléer l’insuffisance de radiologues, en particulier pour faire face aux besoins de la permanence des soins.
De nombreuses sociétés se sont constituées, offrent leur service, parfois de l’étranger, et proposent de recourir à des radiologues pour interpréter à distance les images numérisées. Nous ne reviendrons pas sur la question de la responsabilité des acteurs qui pose de nombreux problèmes pour nous attarder sur celui des marchés publics :
Les offres de téléradiologie sont-elles soumises aux règles de la commande publique ?
La question fait débat et l’objet de controverses parfois musclées. On se souviendra notamment des sévères critiques adressées le 12 février 2019 par le Conseil National Professionnel de la Radiologie Française (G4) concernant l’offre de téléradiologie proposé par le RESAH (centrale d’achat des acheteurs hospitaliers) aux établissements publics. Le G4, considérant que l’acte de téléradiologie n’était pas une « prestation » reprochait au RESAH un non-respect du code de déontologie en traitant la téléradiologie comme un marché public.
Le RESAH s’était défendu en précisant notamment que « les actes de radiologie sont juridiquement considérés comme des marchés de prestations de service par la réglementation des marchés publics, tant européenne que nationale, ce qui explique l’emploi, par le Resah, du terme prestations lors de son appel d’offres, de la même manière que pour ce qui concerne, par exemple, la réalisation d’actes de biologie ».
Voici que le Conseil d’Etat s’en mêle à propos d’une affaire opposant un radiologue libéral exerçant à la Ferté Bernard au centre Hospitalier de Saint-Calais :

Les faits

Le centre hospitalier de Saint-Calais s’était rapproché d’un cabinet de radiologie libérale, la SELARL M… pour déposer ensemble une demande d’autorisation de scanner. A cette fin, ils décidèrent de créer un groupement de coopération sanitaire (GCS) et une convention constitutive de groupement fut établie le 17 septembre 2013. Le procédé est habituel ; Le groupement – GCS où GIE – permet de mutualiser des moyens ( immobilier/équipement/humains) afin de pouvoir utiliser pour les besoins de ses membres un scanner ou une IRM. Aucun formalisme n’est requis à l’exception – au titre du principe d’égalité de traitement des médecins radiologues sur un même territoire – de vérifier si d’autres cabinets ne pourraient être intéressés et de leur proposer d’y participer. L’arrêt de principe est bien connu, du 13 octobre 1989, dit Glogowski (qui, par un petit clin d’œil de l’histoire exerçait également à la Ferté Bernard tout comme notre plaignant dans l’affaire qui nous retient !)  ;  https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000007749654
Le Centre Hospitalier et la SELARL M ont également conclu un mois après la convention constitutive du GCS, le 21 octobre 2013, une convention de téléradiologie régissant les conditions dans lesquelles la réalisation et l’analyse des radiographies devaient être effectuées (sic). Nous n’en savons pas plus sur la teneur de cette convention (ce qui est dommage), mais nous pouvons penser qu’il s’agissait de déterminer les conditions dans lesquelles les radiologues de la SELARL M…. étaient amenés à interpréter à distance certains actes de radiologie pour l’établissement (certainement la permanence des soins).
Dans ce contexte, la directrice générale de l’ARS a accordé au Centre Hospitalier le bénéfice de l’autorisation sollicitée le 22 janvier 2014 et a approuvé la convention constitutive du GCS.
Un autre radiologue libéral, le Dr X exerçant à la Ferté-Bernard a demandé au tribunal administratif de Nantes d’annuler la convention de télé-radiologie du 21 octobre 2013 et la convention constitutive du GCS au motif notamment qu’il s’agit selon lui de marchés publics et que les obligations de publicité et de mise en concurrence ont été méconnues. Il sollicitait la condamnation de l’établissement à l’indemniser des préjudices subis estimés à plus de 3 000 000 €.
Le tribunal administratif a rejeté la demande du radiologue libéral. Son raisonnement a consisté à vérifier si les conditions tels que prévues par l’article 1 du code des marchés  pour caractériser un marché public étaient réunies; « les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services  » .
Le principal considérant mérite d’être retranscrit : « qu’il ressort des pièces du dossier soumis au juge, que les conventions attaquées ne prévoient aucune rémunération de la Selarl Maine IC, cocontractante, par le centre hospitalier de Saint-Calais ; que ces conventions n’ont pour objet que de confier à cette société une activité de permanence pour l’analyse des examens radiologiques, dans le cadre d’un groupement de coopération sanitaire prévu à l’article 6133-1 du code de la santé publique précité ; qu’en application des articles 6.1 et suivants du contrat d’exercice annexé à la convention constitutive de groupement, l’activité exercée par la Selarl Maine IC est rémunérée indirectement par les patients de l’hôpital, l’hôpital ne faisant que rétrocéder partiellement à la Selarl Maine IC les honoraires qui lui sont dus par les patients ; que, dans ces conditions, et contrairement à ce qu’affirme le requérant, les contrats attaqués ne peuvent être regardés comme ayant été conclus à titre onéreux au sens des dispositions de l’article 1er du code des marchés publics précité ».
La Cour Administrative d’Appel de Nantes a également rejeté les demandes du radiologue libéral faisant sienne le raisonnement du tribunal apportant une nouvelle précision  « les forfaits techniques générés par l’exploitation du scanner sont perçus par le centre hospitalier tandis que les honoraires des actes intellectuels sont intégralement versés à la SELARL Maine IC sous forme de rétrocessions ». Il n’existe donc pas pour la Cour de « contrepartie économique constituée par un prix ».
Elle ne s’arrête pas là et enfonce un peu plus le clou considérant qu’aucune disposition législative ou réglementaire ne soumet la passation des conventions de GCS à une procédure de publicité et de mise en concurrence telle que requise en matière de marché public. CAA Nantes n° 17NT02361 du 7 décembre 2018
Le Dr X ne désarme pas et sur les traces de son illustre prédécesseur le Dr Glogowski, décide de porter l’affaire en cassation devant le Conseil d’Etat.
Le résultat ne sera pas le même. Le Conseil d’Etat rejette le pourvoi du radiologue libéral.
La décision de la CAA est confirmée en tous points :
  • Il retient que le GCS n’avait pas pour objet l’acquisition de biens, travaux ou prestations de services par le Centre Hospitalier mais de faciliter et de développer l’imagerie médicale de ses membres par l’utilisation commune d’équipements mis à disposition par l’établissement afin de répondre aux besoins de santé de la population du territoire desservi.
  • Il considère en outre que les honoraires des actes accomplis par les médecins libéraux intervenants sont intégralement versés à la société Maine IC sous forme de rétrocessions.
D’aucuns ont donc considéré, fort de cette succession de décisions, que la téléradiologie n’est pas un marché public et encore moins lorsqu’il y a constitution d’un GCS.
La messe est-elle dite ?
Doit on considérer qu’il s’agit d’un blanc-seing pour une ouverture des vannes et que les établissements publics peuvent contracter avec qui bon leur semblera ?
Une analyse sérieuse conduit immanquablement à en douter et à tempérer singulièrement la portée de cet arrêt.

Analyse et portée

La question de l’application ou non des règles de la commande publique en radiologie et désormais en téléradiologie n’est pas des plus simples et a toujours alimenté débats et controverses.
Essayons d’y voir un peu plus clair :

Qu’est-ce qu’un marché public ?

Que ce soit au regard de la définition telle que fixée par l’ancien code des marchés publics applicable au moment des faits ou du code de la commande publique en vigueur depuis le 1er avril 2019 est qualifié de marché public le contrat qui répond aux critères suivants :
  • Un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs, d’une part ;
  • Un ou plusieurs opérateurs économiques, d’autre part ;
  • Un contrat répondant aux besoins d’un pouvoir adjudicateur en matière de travaux, de fournitures ou de services ;
  • Un caractère onéreux.
Il existe des “exclusions” qui procèdent de l’idée que certains marchés publics, à raison de leurs spécificités, n’ont pas à être soumis à des règles de publicité et de mise en concurrence.
Ce n’est pas le cas de l’acte de radiologie qui n’échappe pas aux règles de la commande publique : Lorsqu’un cabinet libéral est conduit à réaliser les actes de radiologie d’un établissement public, ce dernier ne peut faire autrement que de se soumettre aux règles de la commande publique. En effet, l’article R. 2123-1 du code de la commande publique relatif aux conditions de recours à une procédure adaptée vise, les services « sociaux et autres services spécifiques » que les directives 2014/24/UE et 2014/25/UE soumettent à une procédure allégée.
Les marchés publics de services, qui entrent dans le champ d’application des articles R. 2122-1 à R. 2122-11 du code de la commande publique, comprennent des domaines aussi variés que les services d’éducation, de qualification et d’insertion professionnelles, les services récréatifs, culturels et sportifs, les services sociaux et sanitaires ou encore les services d’hôtellerie et de restauration.
Une lecture combinée des dispositions prévues par le code de la commande publique, adopté sous la contrainte européenne, avec le règlement (CE) n° 213/2008 de la Commission du 28 novembre 2007 témoigne de ce que, revêtant les codes CPV 85121200 (Services prestés par les médecins spécialistes) et 85150000-5 (Services d’imagerie médicale), les actes de radiologie sont juridiquement considérés comme des marchés de prestations de service par la réglementation des marchés publics, tant européenne que nationale.
Il en est de même de la téléradiologie. Citons un récent arrêt de la Cour d’appel Administrative de Lyon du 2 avril 2020  qui a condamné un centre hospitalier a rejeté sans motivation les offres d’une structure de téléradiologie suite à un appel d’offres.
Comment le Tribunal administratif de Nantes, la CAA de Nantes et le Conseil d’Etat ont-ils pu alors prétendre le contraire ?
La raison tient à une double confusion quant à la qualification juridique du dispositif qui leur était soumis mais peut être également au comportement du plaignant. Expliquons-nous ;

Une double confusion

Les juges n’ont pas eu à statuer sur un dispositif unique mais sur deux conventions.

Une convention constitutive de GCS et une convention de téléradiologie. Au vu de la rédaction des décisions de justice, nous pouvons nous demander si la convention de GCS ne l’a pas emporté sur celle de téléradiologie alors qu’il aurait fallu les distinguer :
La première concerne la convention constitutive du GCS et s’agissant d’un groupement de moyens destiné à mutualiser un équipement, le Conseil d’Etat a fort justement considéré qu’aucun texte ne prévoit de mise en concurrence préalable ; « aucune disposition législative ou réglementaire ne soumet la passation des conventions de groupement de coopération sanitaire à une procédure de publicité et de mise en concurrence. Ce groupement exerce son activité dans un but non lucratif ».
Il précise également que la coopération ne peut être assimilée à un marché public ;
« la convention constitutive du groupement de coopération sanitaire de moyens conclue le 5 novembre 2014 n’a pas pour objet l’acquisition par le centre hospitalier de biens, travaux ou prestations de service mais constitue, par la coopération qu’elle met en place entre l’établissement hospitalier et le cabinet de radiologie Maine IC, une modalité d’organisation du service public hospitalier pour l’utilisation d’un équipement en commun, le scanner. De l’ensemble de ces éléments il résulte que cette convention ne constitue pas un marché public au sens de ces disposition ».
Nos lecteurs fidèles savent combien nous répétons et sommes attachés à cette analyse. Loin de nous de la contester.
Mais il y avait également une seconde convention, dont nous n’avons pas les termes mais qui semble t’il était destinée à définir les modalités d’interprétation à distance des images numérisées de patients hospitalisés. Le problème est alors diamétralement différent ; S’agissant d’actes réalisés contre rémunération pour répondre aux besoins de l’établissement, ils ne devraient échapper à la qualification de marché public.
Seulement voilà, cette dernière convention a été « aspirée » par celle du GCS. Relisons l’un des considérants de l’arrêt pour s’en convaincre :
« la coopération organisée par la convention contestée [ GCS], conclue dans le cadre prévu par les articles L. 6133-1 et suivants du code de la santé publique entre le centre hospitalier de Saint-Calais et la société Maine IC, a pour objet de faciliter et de développer l’imagerie médicale de ses membres par l’utilisation commune d’équipements mis à disposition par le centre hospitalier afin de répondre aux besoins de santé de la population du territoire desservi et que les honoraires des actes accomplis par les médecins libéraux intervenants sont intégralement versés à la société Maine IC sous forme de rétrocessions. C’est sans commettre d’erreur de droit que la cour en a déduit que la convention de groupement de coopération sanitaire conclue le 5 novembre 2014 n’avait pas pour objet l’acquisition de biens, travaux ou prestations de services par le centre hospitalier et que cette convention ne pouvait être regardée comme un marché public. »
Autant l’éventuelle qualification de la convention constitutive du GCS en marché public ne devait pas se poser, autant celle de la convention de téléradiologie devait prêter à discussion.
En portant à la censure de la juridiction les deux conventions, le plaignant a participé à créer cette confusion, celle du GCS ayant absorbé la seconde. Il en aurait peut-être été autrement si seule avait été déférée au juge la convention de téléradiologie.

la « rétrocession » des honoraires en question

La seconde convention, signée le 21 octobre 2013 est une convention de téléradiologie dont l’objet était de définir les modalités d’interprétation à distance des images numérisées de patients de l’hôpital par le cabinet de radiologie la SELARL M… Pour chaque acte, la SELARL devait percevoir un honoraire. Nous avons déjà indiqué, s’agissant d’actes réalisés contre rémunération pour répondre aux besoins de l’établissement que la convention ne devait pas échapper à la qualification de marché public.
Tel a d’ailleurs été l’analyse du rapporteur- dont le rôle est rappelons-le d’éclairer la formation du jugement –  dans ses conclusions. Il considère que cette convention « porte sur des prestations médicales réalisées sur les patients de l’établissement public et pour le compte de ce dernier, qui ne dispose pas de médecins radiologues pour analyser les examens effectués à l’hôpital » et met en exergue le fait que les radiologues libéraux perçoivent une rémunération qui est une contrepartie de nature économique.
Le Conseil d’Etat n’a pas suivi son rapporteur, au motif « que les forfaits techniques générés par l’exploitation du scanner sont perçus par le centre hospitalier tandis que les honoraires des actes intellectuels sont intégralement versés à la SELARL M… sous forme de rétrocessions ».
Mais de quelles rétrocessions s’agit-il ? En quoi un établissement de santé public rétrocède-t-il des rémunérations ?  La réponse nous est apportée par le jugement du tribunal Administratif ; « (…) que l’activité exercée par la Selarl M… est rémunérée indirectement par les patients de l’hôpital, l’hôpital ne faisant que rétrocéder partiellement à la Selarl M… les honoraires qui lui sont dus par les patients (sic) »
Quelle confusion ! Pour ceux qui sont familiers des mécanismes de facturation des actes d’imagerie, l’erreur saute aux yeux et exige pour les autres lecteurs quelques explications :
A l’hôpital, il y a deux mécanismes de facturation des actes de radiologie (et donc de téléradiologie) :
  • Le premier concerne les actes dits « externes », c’est-à-dire qui concernent les patients non hospitalisés,  qui prennent rendez-vous dans le service de radiologie. L’acte génère un forfait technique (destiné à assurer les frais de fonctionnement de l’équipement) et un acte dit intellectuel dont l’objet est de rémunérer l’acte médical proprement dit, c’est-à-dire l’interprétation de l’image numérisée. Ce mécanisme de facturation est le même que celui qui est appliqué pour les praticiens libéraux. Le forfait technique comme l’acte intellectuel sont réglés par l’assurance maladie ; Le règlement du forfait technique bénéficie au titulaire de l’autorisation (dans notre exemple le GCS) et le second (acte intellectuel) bénéfice à l’utilisateur (le praticien libéral ou l’établissement) ;
  • Le second mécanisme de facturation concerne les patients hospitalisés. Dans ce cas, il n’y a plus ni forfait technique ni acte intellectuel, le centre hospitalier doit assurer les frais de l’acte de radiologie grâce aux forfaits qu’il perçoit pour son activité (la fameuse tarification à l’activité dite T2A). Pour une catégorie d’activité, il perçoit ce que l’on appelle un GHS. Ce forfait, variable suivant la nature de la pathologie, doit lui permettre de répondre indistinctement à tous ces frais (hospitalisation/plateau technique/actes de laboratoire/radiologie/etc). Ces GHS sont versés par l’Assurance maladie.
    La téléradiologie est le plus souvent utilisée par les établissements publics pour ses patients hospitalisés, donc pour ses propres besoins. Ce devait être le cas pour le Centre hospitalier de Saint-Calais.
En prétendant que l’hôpital ne fait que rétrocéder partiellement les honoraires qui lui sont dus par les patients, les juridictions ont confondu les actes externes (acte intellectuel dû à l’utilisateur) avec les actes sur patients hospitalisés.
Or, la téléradiologie est le plus souvent utilisée pour les patients hospitalisés.
Le Centre Hospitalier a donc bien eu recours pour ses propres besoins au service de radiologues. Il n’y a pas eu de rétrocession. Cette convention aurait dû probablement être soumise aux règles de la commande publique.
L’erreur du plaignant a été de vouloir obtenir la nullité des deux conventions. Qui trop embrasse mal étreint dit l’adage… mais que cherchait il ?
Il aurait pu se fonder sur la jurisprudence de son illustre prédécesseur mais encore eut-il fallu qu’il sollicitât  sa participation au GCS.
Un considérant du tribunal administratif mérite à cet égard que l’on s’y attarde: « La circonstance, à la supposée établie, et qui ne résulte pas de l’instruction, que [le radiologue attaquant] ne pourrait pas utiliser les équipements du GCS est sans incidence sur la validité des conventions litigieuses ; que, par suite, le moyen soulevé en ce sens ne peut qu’être écarté comme étant inopérant ».
Sur le terrain du principe d’égalité entre les usagers et du droit de la concurrence, il y aurait donc eu matière à contester, y compris la convention constitutive du GCS.
Toutefois, ce n’était pas le sens de sa demande. N’était-ce pas plutôt d’obtenir par contrecoup l’annulation de l’autorisation de scanner ?
Il reste une question en suspens :
Un GCS qui intègre la téléradiologie dans ces missions échappe t’il aux marchés publics ?
Bien que ce ne soit pas l’objet de cet article, nous y répondrons par l’affirmative sous réserve ;
  • Qu’il s’agisse véritablement de prestations croisées et non d’un « faux-nez » destiné à masquer la réalisation de prestations aux seuls bénéfices des établissements hospitaliers ;
  • Que le système ne puisse être considéré comme une pratique anti-concurrentielle.
    Bref, qu’il s’agisse d’une véritable coopération, tel qu’un plateau d’imagerie mutualisée, ou la gestion commune de l’imagerie médicale.
Tel est bien au final le sens et la portée de cet arrêt du Conseil d’Etat à l’esprit duquel nous souscrivons.