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La lettre du service public de santé
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LA LETTRE DU SERVICE PUBLIC DE SANTÉ #9
OCTOBRE 2024

Me Nicolas Porte, Me Guillaume Champenois, Me Jessica PhillipsMarie Courtois  et Claire Montiel ont participé à la rédaction de cette lettre.

SOMMAIRE

ARCHIVES : RETROUVEZ NOS PRÉCÉDENTES DATACTU

LE FOCUS DU MOIS

Facturation des actes innovants RIHN pour les patients externes

Pilier de la politique publique de soutien à l’innovation en santé, le financement des actes innovants hors nomenclature par le biais d’une dotation de mission d’intérêt général a suscité un contentieux fourni de la part de certains établissements de santé pour qui dotation publique est synonyme de gratuité et de non-responsabilité. Il faut dire que le Conseil d’Etat, avec sa jurisprudence sur les transports SMUR, leur avait envoyé un (mauvais) signal en ce sens. En matière d’actes innovants, les juridictions du fond se sont montrées plus clairvoyantes sur la compréhension des mécanismes financiers et admettent que les établissements de santé privés doivent y prendre leur part.

 

Depuis plusieurs années, la facturation des actes de biologie et d’anatomocytopathologie innovants hors nomenclature fait l’objet de recours contentieux entre des établissements de santé privés prescripteurs de ces actes et des hôpitaux publics effecteurs. En cause l’application de deux circulaires des 31 juillet 2015 et 16 avril 2018 fixant de nouvelles règles dérogatoires, que certains établissements privés tentent de faire interpréter à leur profit dans le sens d’une gratuité totale des actes au motif qu’ils sont pris en charge par une dotation nationale de financement des  missions d’intérêt général (MIGAC).

Dans une décision du 12 juillet 2024, la Cour administrative d’appel de Nantes contribue à clarifier l’état du droit en la matière en jugeant que les actes, même prescrits par des médecins libéraux dans le cadre de consultations externes, peuvent être facturés aux établissements privés, à charge pour eux de solliciter l’attribution d’une dotation de financement.

Le contexte

Les faits sont les suivants. Un établissement de santé privé commercial, le Pôle de Santé Léonard de Vinci (la clinique) avait prescrit, à trois de ses patients, la réalisation d’examens de génétique relevant de la catégorie des actes de biologie moléculaire dits « hors nomenclature », c’est-à-dire non remboursés par la sécurité sociale.

Ces examens furent réalisés par le laboratoire de biologie médicale du CHU de Rennes qui adressa la facture à la clinique et émis à son encontre en juillet 2020 un titre exécutoire pour le recouvrement de sa créance.

La clinique contesta ce titre exécutoire en faisant opposition devant le tribunal administratif de Rennes.

Pour fonder son recours, la clinique soutenait en substance que les actes de biologie réalisés par le CHU de Rennes ne pouvaient lui être facturés au motif d’une part, que les patients concernés n’étaient pas ses patients, mais ceux des médecins libéraux qui les avaient pris en charge dans le cadre de consultations externes que et d’autre part, la réalisation des actes n’avait pas fait l’objet d’un accord préalable de sa part.

Le tribunal administratif de Rennes rejeta cette argumentation, en estimant que la prescription d’examens de biologie par des praticiens libéraux exerçant au sein de la clinique dans le cadre de consultations externes, ne fait pas obstacle ce que la clinique soit qualifiée d’établissement de santé prescripteur au sens l’instruction ministérielle du 16 avril 2018 relative aux actes de biologie médicale d’anatomopathologie hors nomenclature et qu’elle soit éligible au financement par le dotation de mission d’intérêt général G03.

Concernant le moyen fondé sur l’absence de recueil préalable de l’accord de la clinique, le tribunal administratif jugea que « si les dispositions de l’article R 162-17 du code de la sécurité sociale imposent à l’établissement dit « effecteur » qu’il informe l’établissement dit « prescripteur » du tarif des actes, elles n’exigent pas en revanche ni que cette information soit délivrée préalablement à la réalisation desdits actes , ni a fortiori que l’accord préalable de l’établissement « prescripteur » soit recueilli y compris pour les actes hors nomenclature » (TA Rennes 21 juillet 2023, n°2003726).

Saisi de l’appel interjeté par la clinique à l’encontre de ce jugement, la cour administrative d’appel de Nantes, par une décision du 12 juillet 2024, rejeta le recours et confirma le raisonnement des juges de première instance (CAA Nantes 12 juillet 2024, n°23NT02608).

Le dispositif de financement des actes innovants hors nomenclature

Afin de soutenir l’innovation en santé, le Ministère de la santé (Direction générale de l’offre de soins) a mis en place en 2015 un dispositif pérenne de soutien à la biologie médicale et à  l’anatomopathologie innovantes au travers du Référentiel des actes Innovants Hors Nomenclature (RIHN). Il s’agit d’une liste d’actes innovants ne bénéficiant pas encore du droit au remboursement par les régimes obligatoires d’assurance maladie, mais que les pouvoirs publics ont décidé de prendre en charge financièrement de façon précoce en conditionnant cette prise en charge à la réalisation d’un recueil prospectif et comparatif de données destiné à permettre la validation de leur efficacité clinique et de leur utilité médico-économique, l’objectif étant de permettre leur intégration in fine dans la liste des prestations remboursables par l’Assurance Maladie [Instruction N° DGOS/PF4/2015/258 du 31 juillet 2015].

Cette prise en charge financière précoce s’effectue par le biais d’une dotation de financement au titre de la mission d’intérêt général « MERRI G03 », attribuée aux établissements de santé sur le fondement de l’article L 162-22-13 du code de la sécurité sociale.

Aux termes de ce texte, les établissements de santé, qu’ils soient publics, privés à but non lucratif ou privés commerciaux, peuvent bénéficier d’une dotation de financement MIGAC.

Les conditions de prise en charge financière des actes inscrits au RIHN ont été précisées dans une instruction ministérielle du 16 avril 2018 (Instruction n° DGOS/PF4/DSS/1A/2018/101 du 16 avril 2018), qui fixe les principes suivants.

Dans les cas où l’acte est prescrit et réalisé dans le même établissement de santé, il est éligible à un financement par cette dotation.

Dans les cas où l’acte est prescrit et réalisé dans des établissements de santé distincts, il peut également être financé par cette dotation.

Dans chacun des deux cas précédents, l’acte peut être financé si le patient est en consultation externe, en prestation hospitalière sans hospitalisation ou en prestation hospitalière avec hospitalisation.

L’acte hors nomenclature n’est éligible au financement que s’il est prescrit et/ou réalisé pour des patients assurés sociaux.

Le financement de la dotation « MERRI G03 » est attribué aux établissements de santé sur la base de déclaration par ces derniers via le PMSI (FICHSUP), selon des modalités décrites dans la circulaire du 31 juillet 2015.

Celle-ci précise que « l’établissement qui exécute les actes pour ses besoins internes ou à la demande d’un autre établissement public est le seul à pouvoir les comptabiliser dans le recueil ; afin d’éviter une double comptabilisation, l’établissement demandeur ne recensera pas ».

Seule l’activité annuelle de l’établissement de santé déclarée de l’année n-1 est prise en compte pour déterminer le montant de la dotation à verser à l’établissement de santé lors de l’année n.

Ces modalités de prise en charge définies par la circulaire de 2015 ont posé de sérieuses difficultés aux établissements publics de santé réalisant des actes hors nomenclature au bénéfice de patients adressés par des établissements de santé privés.

En effet, ces actes n’étaient pas financés par la dotation MERRI G03 puisqu’ils ne pouvaient être comptabilisés dans le recueil du PMSI, et lorsque les établissements publics de santé les facturaient aux établissements privés prescripteurs, certains d’entre eux contestaient en justice les titres de recettes émis à leur encontre et obtenaient gain de cause devant les tribunaux. Dans la droite ligne de la jurisprudence du Conseil d’Etat rendue à propos des transports sanitaires SMUR (CE.8 février 2017, n°393311, polyclinique Saint-Jean), certaines juridictions administratives considéraient – à tort – que puisque les actes réalisés sont inscrits au RIHN, ils doivent être financés par la dotation « MERRI G03 » , sans se soucier de savoir si les établissements publics effecteurs  pouvaient effectivement percevoir les financements correspondants  (v. not. CAA Marseille 3 mars 2023, Hôpital Privé Clairval / AP-HM, n°21MA00071).

La circulaire du 16 avril 2018 est venue corriger cette anomalie dommageable pour les finances hospitalières en prévoyant que :

« Dans le cas où l’acte est prescrit et réalisé dans des établissements de santé distincts, si les actes hors nomenclatures prescrits sont éligibles au financement par la dotation au titre de la mission G03 tel que détaillé au paragraphe 2.b de la présente instruction, l’établissement prescripteur peut demander un financement.

Cette demande de financement est effectuée à l’aide du logiciel dédié de remontée de l’activité. L’établissement qui a réalisé tout ou partie d’une ou plusieurs phases de l’acte pour l’établissement prescripteur – dit établissement effecteur – peut adresser une facture à l’établissement prescripteur pour couvrir les coûts de réalisation de la ou des phase(s) de l’acte effectuées dans son établissement ».

Désormais les établissements publics de santé, principaux effecteurs des actes hors nomenclature, ne sont plus les seuls à devoir en assumer l’avance du coût financier  Les établissements de santé privés doivent y prendre leur part  en sollicitant au besoin l’attribution d’une dotation « MERRI G03 ».

Une décision conforme aux instruction ministérielles, dont la légalité est contestée

En jugeant que, le CHU de Rennes a pu, sur la base des dispositions précitée de l’instruction du 16 avril 2018, valablement adresser à l’établissement  prescripteur, une facture destinée à couvrir les coûts de réalisation des actes qu’il a effectués pour celui-ci », la Cour administrative d’appel de Nantes ne fait qu’appliquer à la lettre les dispositions de l’instruction ministérielle du 16 avril 2018.

Mais cette instruction est-elle conforme aux textes , étant rappelé que si une circulaire peut avoir un portée normative, elle doit  néanmoins respecter les normes juridiques qui lui sont supérieures ?

C’est précisément ce que contestait le pôle de Santé Léonard de Vinci, lequel plaidait l’illégalité de l’instruction ministérielle en tant qu’elle créé un lien juridique entre un établissement de santé privé commercial et des patients reçus en consultation par des médecins libéraux disposant de locaux au sein de l’établissement. Selon la clinique requérante, ce lien juridique contrevient aux dispositions des articles L 162-22-6 d) et R 162-33-2 2° du code de la sécurité sociale qui excluent des tarifs forfaitaires (groupes homogènes de séjour) versés aux établissements de santé privés commerciaux les honoraires perçus par les médecins exerçant en leur sein.

La Cour administrative d’appel rejette cette exception d’illégalité  en rappelant que les actes de biologie médicale et d’anatomocytopathologie, objets de la circulaire, sont financés par une dotation nationale et non dans le cadre de la tarification à l’activité.

Si l’absence de lien juridique direct entre un établissement de santé privé et un patient reçu dans ses murs en consultation externe par un médecin libéral n’est pas contestable, elle n’a pas en revanche d’incidence sur les modalités de facturation des actes inscrits au RIHN. Rappelons que le financement des actes innovants par la dotation MERRI G03  vise notamment à faciliter l’accès des patients à l’innovation en santé et améliorer leur prise en charge. Les dotations de financement des missions d’intérêt général étant réservées aux établissements de santé, il serait inéquitable que les patients pris en charge en consultation externe dans un établissement de santé privé ne puissent pas, faute de financement, bénéficier des actes innovants. Le mode d’exercice (libéral ou salarié) du médecin prescripteur ne peut avoir d’incidence, sous peine de créer une inégalité dans l’accès aux soins.

Du reste l’instruction ministérielle n’opère pas de distinguo selon le mode d’exercice du médecin prescripteur, dès lors qu’il exerce effectivement dans l’établissement. Tel était le cas en l’espèce puisque les prescriptions médicales étaient rédigées sur des ordonnances à l’en-tête de l’établissement, élément jugé suffisant par les magistrats nantais pour identifier celui-ci comme établissement prescripteur.

En tout état de cause, les praticiens libéraux exerçant en établissement de santé privé sont juridiquement liés à cet établissement par un contrat d’exercice libéral écrit, conformément aux dispositions de l’article R 4127-83 du Code de la santé publique.

Au-delà des prescriptions de la circulaire du 16 avril 2018, le fondement juridique du droit pour l’établissement de santé effecteur de facturer l’acte innovant à l’établissement prescripteur repose à notre sens sur les dispositions des articles L 6145-7 et R 6145-48 du code de la santé publique qui disposent en substance que les établissements publics de santé peuvent, à titre subsidiaire, assurer des prestations de service pour le compte de tiers, dans la limite de leurs moyens matériels et humains indispensables à l’exécution de leurs missions.

C’est d’ailleurs sur la base de ces textes que le tribunal administratif d’Orléans avait rejeté , il y a quelques années, le recours annulation d’un titre de recettes émis par le CHU de Tours pour le recouvrement d’un acte de virologie hors nomenclature au bénéfice d’un patient hospitalisé au sein de la même clinique (TA Orléans, 19 juin 2020, n°1900870, Pôle de santé Léonard de Vinci C/ CHU de Tours).

La décision de la Cour administrative d’appel de Nantes complète cette jurisprudence en confirmant que les actes innovants hors nomenclature réalisés au bénéfice de patients reçus en consultation externe au sein des établissements de santé privés peuvent aussi être facturés, dès lors qu’il peut être établi que l’établissement de santé concerné est bien le prescripteur (voir également dans le même sens, CAA Douai, 2e ch.25 septembre 2024, n°23DA00305).

Conclusion

A l’heure où beaucoup d’entre eux, sont confrontés à de graves difficultés financières, il est de bonne politique que les hôpitaux publics ne soient pas seuls à devoir assumer la charge financière et administrative des actes innovants hors nomenclature, au motif qu’ils en sont très souvent les effecteurs.

Certes les actes innovants sont in fine financés par une dotation publique dédiée, mais l’avance du coût de réalisation des actes et l’accomplissement des formalités déclaratives nécessaires au calcul de la dotation ne sont pas neutres pour les établissements effecteurs.

À LA BARRE DU TRIBUNAL

Droit de se taire et complexification excessive des procédures

Dans une décision du 4 octobre 2024, le conseil constitutionnel a parachevé sa jurisprudence initiée le 8 décembre 2023 par laquelle il a étendu à la procédure disciplinaire, au sens large, le droit de se taire afin de ne pas s’incriminer. La décision du 4 octobre 2024 vise spécifiquement les dispositions de l’article 19 de la loi du 13 juillet 1983 et sur le deuxième alinéa de l’article L. 532-4 du code général de la fonction publique. Ces dispositions sont jugées inconstitutionnelles du fait qu’elles ne prévoient pas l’obligation d’informer l’agent qu’il a le droit de se taire.

 

L’obligation d’informer l’agent public qu’il a le droit de se taire

Dans sa décision QPC 2024-1105 du 4 octobre 2024 le conseil constitutionnel prononce l’inconstitutionnalité des dispositions de l’article 19 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, aujourd’hui abrogée, comme l’inconstitutionnalité des dispositions de l’article L 532-4 du code général de la fonction publique en ce que lesdits textes ne prévoient « pas que le fonctionnaire à l’encontre duquel une procédure disciplinaire est engagée doit être informé de son droit de se taire » en méconnaissance des exigences de l’article 9 de la Déclaration de 1789.

Pour rappel, le conseil constitutionnel avait déjà jugé le 8 décembre 2023, au visa de l’article 9 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen, qu’«°il en résulte le principe selon lequel nul n’est tenu de s’accuser, dont découle le droit de se taire. Ces exigences s’appliquent non seulement aux peines prononcées par les juridictions répressives mais aussi à toute sanction ayant le caractère d’une punition. Elles impliquent que le professionnel faisant l’objet de poursuites disciplinaires ne puisse être entendu sur les manquements qui lui sont reprochés sans qu’il soit préalablement informé du droit qu’il a de se taire. »

Le juge administratif n’a pas attendu cette deuxième décision pour mettre en application ce principe. Dans un arrêt du 2 avril 2024, rendu sous le numéro 22PA03578, la Cour administrative d’appel de Paris a fait application du principe dégagé par le conseil constitutionnel et a prononcé l’annulation de la procédure disciplinaire engagée à l’encontre d’un agent hospitalier au motif que l’intéressé n’avait pas été informé du droit qu’il avait de se taire lors de la procédure disciplinaire.

Cette obligation d’informer l’agent public qu’il a le droit de se taire dès la notification de l’ouverture d’une procédure disciplinaire à son encontre pose quelques difficultés dans son application et n’est pas exempte de critiques.

 

Quelques questions en suspens

Au titre des questions restant en suspens, on identifie notamment celle du périmètre d’application de ce principe dans la jurisprudence à venir du juge administratif. Quelle est la limite ou la borne à l’application de cette règle juridique ?

En l’état de la jurisprudence du conseil constitutionnel, cette obligation ne s’applique qu’aux procédures disciplinaires et à toute procédure dont l’issue conduirait au prononcé d’une mesure présentant la nature d’une punition au sens large.

Cela ne concerne donc, en principe, que les procédures disciplinaires. Cependant, quid de l’enquête administrative interne ?

En effet, le Conseil d’État a toujours jugé jusqu’à présent que l’enquête administrative interne n’était pas assimilable à une procédure disciplinaire de sorte que l’agent ne pouvait notamment pas invoquer le droit à être assisté lors des entretiens par une ou plusieurs personnes de son choix.

De prime abord, le débat n’a pas lieu d’être.

Cependant, il n’aura échappé à personne que le conseil constitutionnel motive sa décision par le fait que les déclarations de la personne entendue dans le cadre d’une procédure disciplinaire pourront être retenues à son encontre dans le cadre du prononcé de la sanction infligée par l’autorité disciplinaire.

Or, l’agent qui répond à des questions dans le cadre d’une enquête administrative interne peut également voir ses déclarations utilisées à son encontre dans le cadre de la procédure disciplinaire qui sera engagée ensuite de ladite enquête administrative interne.

Si l’on est cohérent, il conviendrait donc d’appliquer ce principe aux personnes interrogées dans le cadre d’une enquête administrative interne. Mais alors faut-il appliquer ce principe aux seuls agents mis en cause ? Faut-il l’appliquer également aux agents qui sont uniquement témoins étant observé que l’enquête peut aboutir au constat qu’un témoin est en réalité partie prenante à une action pouvant conduire au prononcé d’une sanction disciplinaire.

L’enquête administrative interne n’est pas normée. A l’exception de quelques dispositions dans le code de la sécurité intérieure pour des situations très spécifiques, aucun texte législatif comme règlementaire ne prévoit ni n’encadre la procédure d’enquête administrative. La question va très vite se poser au juge administratif.

Si l’on impose à l’autorité administrative employeur d’informer chaque agent entendu dans le cadre d’une enquête administrative qu’il a le droit de se taire, on inscrit de fait ladite enquête dans le processus disciplinaire. La distinction entre enquête administrative et procédure disciplinaire n’aura plus lieu d’être. Il sera donc nécessaire d’informer chaque agent entendu de l’ensemble de ses droits disciplinaires ; le droit de consulter son dossier, d’être assisté par une ou plusieurs personnes de son choix, etc…

L’employeur public est régulièrement confronté, lorsqu’il engage une enquête administrative interne, à la difficile libération de la parole. Autrement formulé, il est souvent difficile d’obtenir des personnes entendues les témoignages nécessaires à la mise en cause d’un agent sur le plan disciplinaire. C’est particulièrement le cas lorsque la personne mise en cause est praticien et chef de service ou chef de pôle.

Imposer à l’employeur public d’informer chaque personne entendue qu’elle a le droit de se taire ne peut que rendre plus difficile encore la conduite d’une telle enquête. Or, le recours à l’enquête administrative est aujourd’hui un prérequis dans nombre de dossiers afin d’établir la parfaite matérialité de la faute.

 

Une complexification inutile qui fragilise à l’excès les procédures

Dans ses conclusions, sous l’arrêt du Conseil d’État du 19 avril 2024 rendu sous le numéro 491226, monsieur le rapporteur public Nicolas Agnoux a parfaitement posé l’enjeu de l’application de la jurisprudence du conseil constitutionnel en une seule phrase :

« Dès lors, la question reste ouverte de déterminer, compte tenu du déroulé et de l’ensemble des garanties propres aux procédures disciplinaires, dans quelle mesure et selon quelles modalités une notification à la personne poursuivie du droit dont elle dispose de conserver le silence est susceptible d’être exigée, sans complexifier ni fragiliser à l’excès ces procédures. »

Il nous semble que cette évolution de la jurisprudence, spécifiquement à la fonction publique, est critiquable au regard des droits de la défense particulier qui s’attache à la procédure disciplinaire dans le statut des fonctionnaires comme dans le statut des agents contractuels.

En droit du travail, le salarié à l’encontre duquel une procédure disciplinaire est engagée peut être assisté, selon qu’il existe ou non une représentation du personnel dans l’entreprise, soit par une personne appartenant obligatoirement à l’entreprise soit par un conseiller du salarié figurant sur une liste consultable en mairie ou au sein des locaux de l’administration du travail.

Dans la fonction publique, l’agent contractuel et l’agent titulaire doivent être informés qu’ils peuvent demander à avoir accès à leur dossier administratif individuel, le droit d’en disposer une copie, qu’ils peuvent formuler des observations écrites ou orales et qu’ils peuvent être assistés « par une ou plusieurs personnes » de leur « choix ».

Or, cette personne est, souvent et depuis quelques années déjà, un avocat. Faut-il considérer que l’avocat n’est pas en mesure de préciser à son client qu’il peut se taire ?

Par ailleurs, l’agent public, contractuel comme titulaire, a accès dès le début de la procédure à l’intégralité des pièces sur lesquelles l’employeur fonde son action disciplinaire. Il a donc parfaitement connaissance des motifs pour lesquelles il est engagé à son encontre une procédure disciplinaire et il dispose des mêmes pièces que l’employeur. Si le droit de se taire est nécessaire pour la procédure pénale alors que la personne placée sous le statut de la garde à vue n’a nulle connaissance des éléments en possession d’un service d’enquête, la situation est bien différente pour le fonctionnaire à l’encontre duquel une procédure disciplinaire est engagée à son encontre.

Au surplus, il s’ajoute à cela la règle du paritarisme qui conduit à organiser un conseil de discipline au cours duquel l’agent peut faire citer des témoins, formuler des observations orales ou écrites et être assisté par son avocat.

 

Ainsi, fallait-il réellement ajouter aux droits de l’agent public celui d’être d’informé du droit de se taire ?

Nous sommes en réalité ici confrontés à une complexification excessive et inutile de la procédure disciplinaire dans la fonction publique étant observé que sur le terrain disciplinaire au sein de la fonction publique, il y a un précédent ; la création en 2015 des commissions consultatives paritaires (dite CCP) pour les agents contractuels des trois fonctions publiques.

Jusqu’en 2015, les droits de la défense et le principe du contradictoire, s’exerçaient dans le cadre d’un entretien préalable. L’agent était naturellement investi des mêmes droits que le fonctionnaire (droit d’être assisté de la personne de son choix, d’accéder à toutes les pièces de la procédures, etc…). Le pouvoir règlementaire a

Depuis 2015, l’employeur public qui envisage de prononcer un licenciement pour faute doit donc convoquer l’agent à un entretien préalable et ensuite convoquer la commission consultative paritaire pour avis.

Certes les textes règlementaires applicables aux CCP ne prévoient pas la convocation de l’agent. Reste que dans les faits, lesdites commissions ont presque systématiquement adopté un règlement intérieur prévoyant la convocation de l’agent avec les mêmes droits que le fonctionnaire devant la CAP siégeant en conseil de discipline.

Le principe du contradictoire est donc doublement appliqué pour les agents contractuels ; une première fois lors de l’entretien préalable et une seconde fois dans le cadre de la séance de la CCP.

Outre le fait que cela fait double emploi (les fonctionnaires ne sont pas convoqués à un entretien préalable), cela pose dans les faits de sérieuses difficultés en termes de gestion du dossier disciplinaire en lien avec le temps que cela induit de convoquer une CCP.

Pour être franc, on cherche encore en 2024 la pertinence de cette complexification inutile de la procédure disciplinaire des agents contractuels. L’employeur public qui entend prononcer un licenciement pour faute d’un agent contractuel a-t-il réellement besoin d’un avis pour cela ?

L’application sans nuance à la fonction publique de l’obligation d’informer le travailleur du droit de se taire nous semble donc tout aussi critiquable que la création de ces CCP !

Recouvrement des créances hospitalières : l’exigence de motivation du titre exécutoire protège le débiteur…s’il est de bonne foi

par Claire Montiel et Me Nicolas Porte

La santé financière des hôpitaux et singulièrement leur situation de trésorerie dépend pour partie de leur capacité à recouvrer leurs créances, surtout lorsque les montants en jeu sont importants et qu’ils doivent faire face à des partenaires indélicats. Un jugement rendu récemment par le tribunal administratif de Toulon en fournit un exemple intéressant.

Aux termes d’un contrat d’occupation du domaine public signé en 2013 pour une durée de neuf ans, un centre hospitalier avait concédé à une clinique chirurgicale un droit d’occupation de son domaine public et d’utilisation de divers équipements dans le cadre de la création d’un pôle de santé public-privé sur le site hospitalier. La convention d’occupation stipulait le versement par la clinique d’une redevance d’occupation ainsi que le paiement de diverses charges afférentes à l’utilisation et l’entretien des locaux. A son expiration, la convention ne fut pas reconduite faute d’accord entre les parties, mais la clinique se maintint tout de même dans les lieux et cessa tout paiement au centre hospitalier, en prétextant l’absence de convention…

Les 5 septembre et 4 octobre 2022, le centre hospitalier émis, sur fondement de l’article L. 1617-5 du Code général des Collectivités territoriales, trois titres exécutoires d’un montant total d’environ 200 000 euros, pour le recouvrement d’une partie des redevances d’occupation et des charges.

La clinique fit opposition devant le tribunal administratif. Elle contestait d’une part, la régularité formelle des titres lesquels, selon la requérante, ne mentionnaient pas les bases de la liquidation, en violation des dispositions de l’article 24 du décret du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique,  et d’autre part, le bien-fondé de la créance, au motif donc, qu’à la date à laquelle les titres ont été émis, plus aucune convention d’occupation ne la liait au gestionnaire du domaine public.

Par un jugement du 10 octobre 2024, le tribunal administratif de Toulon a rejeté la requête de la clinique en adoptant un raisonnement en deux temps, répondant aux moyens de la requérante.

S’agissant de la régularité formelle des titres, la juridiction estime que les titres exécutoires ayant pour objet « redevance clinique sept 2022 », « redevance clinique », « provisions clinique » font nécessairement référence, de manière précise à la convention d’occupation du domaine publique, contenant les bases de liquidation et les éléments nécessaires au calcul de la redevance, ainsi qu’à la convention de fonctionnement, qui détaille les charges afférentes aux locaux occupés.

S’agissant du bien-fondé de la créance, les juges toulonnais considèrent qu’en dépit du non-renouvellement de la convention, le gestionnaire du domaine public est fondé à réclamer à l’occupant qui utilise de manière irrégulière le domaine une indemnité compensant les revenus qu’il aurait pu percevoir d’un occupant régulier pendant cette période, en application de l’article L 2125-1 du code général de la propriété des personnes publiques.

 

S’agissant de la régularité formelle du titre exécutoire

Au préalable, rappelons que la créance, objet du titre exécutoire, doit trouver son origine dans les dispositions d’une loi, d’un règlement, d’une décision de justice ou dans les obligations contractuelles ou quasi-contractuelles du débiteur [ CE, 29 juin 2005, Cne de Saint-Clément-de-Rivière, no 265958] et qu’il doit indiquer les bases de liquidation de la créance pour le recouvrement de laquelle il a été émis [v. not CE, 4 août 2006, M. Keryel, no 263299 ; CE, 25 septembre 2009, n° 301909]. Le jugement commenté s’inscrit ici dans la lignée jurisprudentielle marquant un assouplissement du formalisme des titres exécutoires [v. par ex. TA Paris, 1ère sect., 1re ch., 5 juin 2024, n° 2203040 ; TA Bordeaux, 6ème ch., 19 septembre 2022, n° 2101088], selon laquelle le renvoi, même implicite comme en l’espèce, à une convention exposant de manière précise et détaillée les bases de liquidation de la créance suffit à satisfaire à l’exigence de motivation du titre.

Sur le montant de la redevance, le jugement fait application de la jurisprudence du Conseil d’Etat estimant qu’une motivation par référence au second degré peut être admise eu égard aux conditions particulières de l’espèce [v. not CE 11 janvier 2006, n°272216, Office National Interprofessionnel des fruits, des légumes et de l’horticulture].

A noter toutefois que la référence à la convention d’occupation du domaine public est en l’espèce implicite. Cette acception extensive de la motivation par référence s’explique sans doute par des éléments de contexte propre à l’affaire, bien que celles-ci n’apparaissent pas dans le jugement. La clinique requérante occupe en effet le domaine public depuis vingt ans et s’est acquitté pendant de nombreuses années d’une redevance dont le montant n’a jamais varié. Difficile pour elle dans ces conditions de prétendre ignorer la signification du terme « redevance » et du montant qui lui est réclamé.

Notons d’ailleurs qu’un jugement du Tribunal administratif de Paris, rendu il y a quelques années dans une espèce similaire, a admis que la mention sur un titre de recette du terme « redevance » et du montant correspondant faisait suffisamment référence à la convention liant les parties, dont la société débitrice avait nécessairement connaissance, de sorte que cette mention pouvait être considérée comme indiquant avec suffisamment de précision les bases de la liquidation [TA Paris, 4ème section, 2èmechambre, 9 décembre 2016, n° 1516505/4-2].

S’agissant du montant des charges de fonctionnement réclamé à la clinique, là encore le Tribunal administratif de Toulon se montre libéral mais juste, en admettant que les bases de liquidation de la créance puissent figurer dans une convention de fonctionnement, dont la clinique débitrice ne pouvait ignorer ni l’existence ni le contenu, eu égard à l’ancienneté des relations contractuelles avec l’hôpital, bien que le titre exécutoire n’y fasse pas explicitement référence.

 

S’agissant du bien-fondé de la créance

Sur ce point, le jugement est en cohérence avec la jurisprudence du Conseil d’Etat, admettant qu’un gestionnaire puisse tolérer (ou en l’occurence subir), la présence d’un occupant sur son domaine public moyennant le paiement d’une redevance domaniale, sans pour autant que cela vaille autorisation d’occuper [CE, 21 mars 2003, Siperec, n° 189191], faute de convention d’occupation écrite.

En l’espèce, le Tribunal administratif de Toulon a considéré, à bon droit, que la seule circonstance que la clinique continue d’occuper le domaine public hospitalier, fût-ce de manière irrégulière, suffit à ce que l’hôpital soit fondé à lui réclamer une indemnité compensant les revenus qu’il aurait pu percevoir d’un occupant régulier pendant cette période.

Ce faisant le tribunal administratif fait application des dispositions de l’article L 2125-1 du code de la propriété des personnes publiques, aux termes desquelles :

« Toute occupation ou utilisation du domaine public d’une personne publique (…) donne lieu au paiement d’une redevance », ainsi que de la jurisprudence constante du Conseil d’Etat selon laquelle « le gestionnaire d’une dépendance du domaine public est fondé à réclamer à un occupant sans titre, à raison de la période d’occupation irrégulière, une indemnité compensant les revenus qu’il aurait pu percevoir d’un occupant régulier pendant cette période » (v. not. CE, 8e et 3e sous-sect., 13 févr. 2015, n° 366036 , Établissement public Voie navigable de France et CE, 15 mars 2017, n°388127].

Cette décision du tribunal administratif de Toulon est intéressante car elle illustre la capacité du juge administratif à faire preuve de discernement dans l’application de l’obligation de motiver les titres exécutoires. Cette règle, dont la nécessité est incontestable, a en effet pour finalité première de protéger le destinataire du titre, en lui permettant de vérifier le bien-fondé et le quantum de la somme qui lui est réclamée et de pouvoir ainsi la contester utilement, le cas échéant. Mais en aucune manière cette règle ne doit de fournir à bon compte au débiteur de mauvaise foi, des arguments juridiques pour s’exonérer de ses obligations.

C’est exactement dans ce sens que les juges toulonnais se sont prononcés.

POUR ALLER PLUS LOIN

Le recours à l’intérim médical à l’hôpital public : le symptôme de maux structurels

Dans son rapport sur l’application des lois de financement de la sécurité sociale  publié en  mai 2024, puis dans un relevé d’observations définitives publié en juillet dernier, la Cour des Comptes procède à une analyse approfondie du phénomène de l’intérim médical dans les hôpitaux publics et plus largement, du recours toujours plus massif aux autres formes d’emploi temporaire dans ces mêmes établissements.

Le bilan dressé par les magistrats de la rue Cambon est -comme souvent – sans concessions. La haute juridiction point des « dérives aux conséquences préoccupantes » à la fois pour la situation financière des hôpitaux, la qualité et la sécurité des soins et l’attractivité du statut de praticien hospitalier.

Le bilan des diverses mesures réglementaires prises depuis 2017 pour tenter de réguler le phénomène est lui aussi sans appel : elles ont manqué leur cible !

Les mesures préconisées par la Cour sont pragmatiques. Elles consistent pour l’essentiel à gérer la pénurie en concentrant l’offre de soins, au détriment de la proximité et de l’accessibilité territoriale ?

 

Le développement des emplois temporaires de médecins à l’hôpital public

C’est à la fois un lieu commun et un euphémisme dire que les hôpitaux sont sous tension, à tous points de vue, et singulièrement au niveau de leurs ressources humaines (médicales et non médicales), sans lesquelles assurer les obligations de service public de continuité et de permanence des soins devient une gageure.

Depuis maintenant une vingtaine d’années, pour assurer la permanence des soins, les hôpitaux publics sont contraints de recourir toujours plus fréquemment à des emplois temporaires. Et ce recours est d’autant plus important que la taille de l’établissement est modeste.

Les hôpitaux peuvent ainsi recruter :

  • Des médecins contractuels: la règlementation (Article R 6152-338 du CSP) les autorise en effet à recruter des praticiens contractuels pour :
    • pallier une absence, en cas d’accroissement temporaire d’activité (Contrat de motif 1).
    • faire face aux difficultés particulières de recrutement ou d’exercice pour une activité nécessaire à l’offre de soin sur le territoire (Contrat de motif 2).
  • Des intérimaires: Rappelons que l’intérim est une mise à disposition d’un médecin salarié, par une entreprise de travail temporaire (Article L.1251-1 du code du travail). Il vise à pallier un problème conjoncturel et doit être motivé par des nécessités liées à la continuité du service public.

Le développement massif de ces emplois (+ 21% de praticiens contractuels entre 2017 et 2021) a toutefois des conséquences préoccupantes (à la fois structurelles et financières), d’autant que leur utilisation est détournée. Le recours à ce type d’emplois n’a  plus comme unique but de répondre ponctuellement à des besoins d’accès aux soins du territoire, mais aussi d’assurer le fonctionnement courant du service public.

 

Le constat : un recours aux emplois temporaires qui grève lourdement les finances hospitalières et fragilise le bon fonctionnement des établissements

L’ampleur du recours aux contractuels et aux intérimaires a des conséquences préoccupantes selon la Cour des Comptes.

  • Le recours à ces emplois temporaires occasionne des dépenses très élevées pour l’hôpital public:
    • Les dépenses d’intérim médical des hôpitaux publics s’élevaient en 2022 à 147,5 millions d’euros, en progression de 25% par rapport à 2017 (2% des dépenses totales de personnel médical).
      • Puisque le coût d’une mission intérimaire englobe le coût de la recherche du médecin, de sa rémunération, des frais de gestion, la taxe sur la valeur ajoutée et la marge de l’entreprise d’intérim, il est supérieur à la rémunération, toutes charges comprises, d’un médecin recruté directement par l’hôpital (entre 50% et 150% de plus).
    • Les dépenses liées aux recrutements de praticiens contractuels s’élevaient en 2021 à 950 millions d’euros, en progression de 47% par rapport à 2017.
  • Nombres contrats sont irréguliers: Dans 61% des hôpitaux publics, les rémunérations accordées aux médecins contractuels dépassent les plafonds règlementaires :
    • « La loi de l’offre et de la demande conduit au renchérissement du prix d’une ressource à mesure que celle-ci se raréfie ». Le champ de la santé n’échappe évidemment pas à cette loi d’airain. Les médecins contractuels disposent d’un pouvoir de négociation, quelles que soient la durée du contrat (une simple vacation, plusieurs semaines ou mois) ou la quotité de temps. Si les hôpitaux sont conscients du caractère irrégulier du non-respect des plafonds règlementaires de rémunération, la nécessité d’assurer la continuité des soins les poussent à passer outre. Et plus l’établissement est petit, plus il paie un tarif élevé.
    • Le surcoût financier induit par le dépassement des plafonds règlementaires a été estimé à 183 millions d’euros en 2021 (+ 72% par rapport à 2017) ;
    • Pour éviter cette surenchère, rares sont les hôpitaux qui ont décidé de privilégier le recours à l’intérim stricto sensu. La cour des comptes note toutefois, que des actions de transparence dans les pratiques tarifaires dérogatoires (mise en place d’un observatoire des pratiques tarifaires, signature d’une charte régionale, mise en place d’un tarif étalon) ont permis d’atténuer ce phénomène.
  • Le recours aux contrats temporaires crée une rupture d’égalité avec les praticiens hospitaliers sous statut qui sont souvent moins bien rémunérés et peuvent moins facilement concilier leur vie professionnelle et leur vie personnelle du fait de l’instabilité des plannings. Cela participe à la perte d’attractivité du statut de praticien hospitalier. Des praticiens hospitaliers titulaires pourraient décider de démissionner ou de se placer en disponibilité pour pouvoir être recrutés en tant que contractuels. Il suffit en effet, que l’hôpital connaisse des difficultés particulières de recrutement ou d’exercice pour une activité nécessaire à l’offre de soins.
  • L’instabilité des équipes fragilise le fonctionnement des services: Puisque l’intervention des contractuels ne s’inscrit pas dans la durée, il est difficile de construire un travail en équipe. Or ce dernier est un facteur crucial d’amélioration de la qualité et de la sécurité des soins.
  • Le recours à ces contrats ne permet pas d’empêcher la fermeture de services la nuit, les week-ends et pendant les vacances. Les services les plus touchés sont les urgences et les maternités. Selon une enquête en ligne menée par Samu-Urgences de France, entre le 1e juillet et le 31 août 2023, 57% des services sondés ont signalé la fermeture d’au moins une permanence médicale. Les fermetures de services ont touché 60 départements.

 

Des tentatives de régulation du phénomène qui ont globalement échoué

Afin d’améliorer la situation, plusieurs réformes ont été entreprises :

  • En 2017, un décret a fixé le salaire maximal brut d’un médecin intérimaire à 1170 euros pour 24h. Le but ? Rendre l’intérim moins attractif que l’exercice sous statut.
  • En 2021, la loi Rist (loi du 26/04/2021) est adoptée afin de réduire le recours aux emplois temporaires irréguliers et à l’intérim.
    • D’abord, elle confie au comptable public la nouvelle mission de vérifier le respect, par l’hôpital public, des plafonds règlementaires, lors de la fixation de la rémunération des praticiens contractuels.
    • Ensuite, elle accorde aux praticiens hospitaliers une prime de solidarité territoriale (PST)lorsqu’ils effectuent des heures supplémentaires au-delà de 48h, dans un autre établissement que leur hôpital de rattachement. Cette mesure bénéficie autant à l’hôpital public, qui peut ainsi assurer la continuité des soins en période de tensions, en faisant appel à un praticien hospitalier rattaché à un autre hôpital qu’au praticien qui voit augmenter sa rémunération.
    • Enfin, elle interdit le cumul du statut de praticien hospitalier avec celui de praticien contractuel dans un autre hôpital, qui avait pour seul objectif d’augmenter la rémunération du praticien.

Toutefois, ces réformes n’ont pas eu d’effet significatif :

  • La réforme entreprise en 2017 n’a jamais été appliquée : le salaire maximal brut a été contourné en usant des procédures d’urgence.
  • L’application de la disposition de la loi Rist portant nouvelle mission au comptable public a été reportée afin de limiter les risques pour la permanence des soins.
  • Si la promotion de la prime de solidarité territoriale a conduit à une forte progression des conventions signées :
    • Le déploiement est contrasté selon les régions. Cette prime est utilisée dans les régions Provence-Alpes-Côte d’Azur, Auvergne-Rhône-Alpes, Occitanie, Bourgogne-Franche Comté et Grand-Est, mais peu en Ile-de-France, en Corse et en Nouvelle-Aquitaine.
    • La mise en œuvre de la prime se révèle difficile pour les spécialités nécessitant des gardes, les tensions étant générales.
    • La prime est décomptée au-delà de 48 heures par semaine, au risque d’une charge de travail insoutenable. Si ces heures supplémentaires sont attractives, car plus rémunératrices que celles réalisées au sein de l’hôpital de rattachement, certains chefs de service l’ont refusée à des praticiens afin d’éviter l’incongruité de les voir aider d’autres établissements alors que le leur est déjà en difficulté.
    • Elle concurrence une autre prime : la prime d’exercice territorial qui encourage un exercice multi-sites dans le cadre de projets médicaux partagés.

 

Les recommandations de la Cour des comptes

Les réformes tentées jusqu’alors n’ont pas permis de répondre aux conséquences d’une pénurie durable de médecins. Aussi, le rapport de la Cour des comptes recommande des évolutions structurelles, adossées à une recomposition territoriale de l’offre de soins.

Tout d’abord, la Cour recommande :

  • de définir de manière plus restrictive les règles de recours à certains contrats temporaires (contrats de motif 2).
  • et d’établir une méthodologie visant à étudier les effets du recours aux emplois temporaires sur la sécurité des soins, puis d’adapter en cohérence le référentiel de certification des hôpitaux.

Ensuite, la Cour délivre ses solutions :

  • Réorganiser l’offre de soins, en fonction des besoins réels, pour une meilleure gestion du personnel médical. La cour des comptes considère que :
    • La réorganisation des soins ne s‘appuie pas suffisamment sur la définition de seuils d’activités.
      • En 2022, une vingtaine de maternités effectuaient moins de 300 accouchements par an et se plaçaient donc dans une situation dérogatoire à la règlementation des autorisations.
      • Un encadrement plus strict des conditions d’implantation et de fonctionnement des activités de soins est nécessaire. La cour promeut une concentration de l’offre de soins qui passe par la fixation de seuils d’activité par site géographique.
    • Une réorganisation en profondeur de la permanence des soins est nécessaire. La Cour recommande de réduire le nombre de lieux de réalisation de la permanence des soins, de reconstituer des équipes médicales de taille suffisante, et de respecter un nombre maximal de gardes et d’astreinte par médecin.
  • Renforcer la territorialisation de l’offre de soins.
    La Cour encourage le déploiement de pôles territoriaux et d’équipes partagées dans les groupements hospitaliers de territoires (GHT) et d’intégrer véritablement dans le GHT la gestion des ressources médicales, notamment en généralisant la création de direction des affaires médicales de territoire.
    En outre, il faudrait :
    • que les décisions relatives au recrutement de médecins, au recours aux contrats de motif 2 ou à la majoration de la prime de solidarité territoriale soient prises au sein des GHT.
    • et que l’ARS puisse prévoir un contingent de contrats de motifs 2 et de PST par GHT. Dans ce cas, ces derniers seraient chargés de les répartir entre les hôpitaux membres. 
    • Enfin, la Cour des Comptes estime que dans le cadre du travail de concertation et d’information devant précéder les décisions de fermeture ou de réorientation d’activité, les élus locaux et les représentants des usagers ne disposent pas d’une connaissance suffisante de l’impact sur la sécurité des soins et la soutenabilité financière du recours important aux emplois temporaires.

 

Les principales propositions de la Cour des Comptes pour endiguer le développement de l’emploi temporaire à l’hôpital consistent d’une part, en une concentration de l’offre de soins hospitaliers, via un renforcement des normes d’implantation et de fonctionnement visant à contraindre les hôpitaux à réorganiser leur offre et d’autre part, dans la mise en place d’un pilotage territorialisé des RH hospitalières par le biais des GHT.

Si le renforcement de la territorialisation de l’offre (notamment à travers la constitution d’équipes médicales de territoire) apparaît comme une réponse pertinente, elle comporte toutefois deux limites.

La première est celle des ressources médicales disponibles. A-t-on, sur tous les territoires suffisamment de médecins pour constituer des équipes dotées d’une taille suffisante pour répondre aux besoins ? Il est permis d’en douter lorsque l’on sait que certains établissements de proximité dotés de services de médecine et/ou de SMR, peinent déjà à assurer leurs astreintes médicales.

La seconde est celle du maillage. La territorialisation peut permettre d’optimiser au mieux la ressource médicale dans un contexte de pénurie et dans l’attente d’une amélioration de la démographie médicale, laquelle n’interviendra pas avant 2030-2035. Mais la territorialisation par la gradation de l’offre doit être réalisée au cas par cas et avec beaucoup de discernement, car elle ne doit pas conduire à la création de zones blanches hospitalières, qu’il sera ensuite très difficile de combler, dès lors que le maillage territorial n’existe plus.

MARCHÉS PUBLICS : LA JP À NE PAS MANQUER !

Participation des opérateurs économiques hors UE aux marchés publics : la CJUE confirme les règles du jeu

Les faits

En 2020, une société de droit croate chargée de la gestion, l’entretien et la construction d’infrastructures ferroviaires a lancé un marché public d’ampleur relatif à la construction d’une infrastructure ferroviaire, reliant deux villes croates (Hrvatski Leskovac et Karlovac).

Le montant du marché était estimé à environ 271 millions d’euros. Tout de même !

De quoi attirer la concurrence.

Et de loin.

Justement.

Un concurrent évincé, de droit turc, dont l’offre avait été rejetée, a formé un recours pour contester l’attribution du marché.

La portée principale de l’arrêt

La portée principale de cet arrêt, et par conséquent celle largement commentée par la doctrine, concerne le tissu concurrentiel européen.

Trois points méritent à notre sens d’être relevés :

1.Tout d’abord, un état membre de l’Union européenne est par principe libre d’admettre, ou de refuser, des opérateurs économiques tiers (“Tiers” au sens pays non membre de l’Union européenne et n’ayant pas conclu d’accord international avec l’Union européenne, dit de libre-échange, garantissant « de manière réciproque et égale, l’accès des opérateurs économiques de l’Union aux marchés publics dans ces pays tiers et celui des opérateurs économiques desdits pays tiers aux marchés publics dans l’Union ») à l’Union européenne à la passation d’un marché public.

L’exception serait une mesure d’exclusion décidée par l’Union.

2. En outre, les documents de marché peuvent prévoir des modalités de traitement différentes entre les opérateurs économiques membres de l’Union européenne et les pays tiers.

3. Enfin, un opérateur économique tiers à l’Union européenne, lorsqu’il a été admis à candidater, ne peut pas se prévaloir des règles européennes de passation des marchés publics pour contester l’attribution du marché lancé par un état membre :

« 45 S’agissant des opérateurs économiques de ces pays tiers, il y a lieu de relever que, si le droit de l’Union ne s’oppose pas à ce que ces opérateurs économiques soient, en l’absence de mesures d’exclusion adoptées par l’Union, admis à participer à une procédure de passation d’un marché public régie par la directive 2014/25, il s’oppose, en revanche, à ce que lesdits opérateurs économiques puissent, dans le cadre de leur participation à une telle procédure, se prévaloir de cette directive et ainsi exiger un traitement égal de leur offre par rapport à celles présentées par les soumissionnaires des États membres et par les soumissionnaires des pays tiers visés à l’article 43 de ladite directive ».

Plus spécifiquement s’agissant du cas d’espèce :

« 51 Dès lors, dans une situation telle que celle en cause dans l’affaire au principal, caractérisée par la participation, acceptée par l’entité adjudicatrice, d’un opérateur économique turc à une procédure de passation d’un marché public régie par la directive 2014/25, cet opérateur ne saurait se prévaloir des articles 36 et 76 de cette directive aux fins de contester la décision d’attribution du marché concerné ».

Les acheteurs disposent donc d’une marge de manœuvre nettement plus importante face à ces candidats, qui ne peuvent opposer les règles « protectrices » de l’Union européenne.

La face cachée de l’arrêt

L’autre portée, plus subtile, mais à notre sens tout autant notable, concerne les références.

Elles ne doivent pas être minimisées.

Ni par les candidats. Ni par les acheteurs.

Dans cette affaire, l’attribution initiale avait été annulée, pour le motif suivant : l’une des sociétés attributaires n’avait pas fourni les références suffisantes pour justifier son attribution :

« 24 Kolin, qui figurait parmi les soumissionnaires, a formé un recours contre cette décision auprès de la commission de contrôle.

25 Par décision du 10 mars 2022, cette commission a annulé la décision de HŽ Infrastruktura mentionnée au point 23 du présent arrêt, au motif qu’il n’était pas dûment établi que le groupement Strabag disposait des capacités techniques et professionnelles requises ».

L’acheteur avait, à la suite de l’annulation de la procédure de passation initiale, sollicité les références manquantes, et reprocédé à un classement des offres en vue d’une nouvelle attribution :

« 26 Le 6 avril 2022, dans le cadre de la procédure consécutive à l’annulation de sa décision d’attribution, HŽ Infrastruktura a, en application de l’article 263, paragraphe 2, de la loi sur les marchés publics, demandé au groupement Strabag de présenter, le cas échéant, une liste complétée des travaux réalisés, accompagnée d’une attestation certifiant la conformité et l’achèvement de ces travaux ».

Et une unique référence avait suffi pour confirmer la position de l’acheteur :

« 27 Le 7 avril 2022, le groupement Strabag a déposé une telle liste, accompagnée d’une telle attestation, laquelle datait du 21 mars 2016. La liste complétée comportait une nouvelle référence, portant l’intitulé « A9 Pyhrn Autobahn Tunnelkette Klaus Vollausbau Baulos 1, Talübergang Steyr und Rampenbrücke » (« lot 1 de l’extension complète de la chaîne des tunnels de Klaus sur l’autoroute A9 de Pyhrn, viaduc traversant la vallée de la Steyr et pont en arc »).

28 Le 13 avril 2022, HŽ Infrastruktura a, en vertu de l’article 263, paragraphe 2, de la loi sur les marchés publics, demandé au groupement Strabag d’apporter des précisions à l’attestation du 21 mars 2016.

29 Le 21 avril 2022, le groupement Strabag a complété cette attestation par la communication de pièces faisant apparaître la valeur exacte des travaux portant sur l’infrastructure en question et une liste complétée mentionnant les travaux réalisés.

30 À l’issue d’un réexamen et d’une réévaluation des offres, HŽ Infrastruktura a adopté, le 28 avril 2022, une nouvelle décision d’attribution du marché en cause au principal en faveur du groupement Strabag. Elle a, en effet, estimé que la nouvelle référence mentionnée au point 27 du présent arrêt suffisait, à elle seule, à établir que ce groupement disposait des capacités techniques et professionnelles requises.

31 Kolin a introduit un recours contre cette nouvelle décision d’attribution devant la commission de contrôle, en faisant valoir que l’initiative de HŽ Infrastruktura d’inviter le groupement Strabag à compléter sa liste des travaux était illégale.

32 Par décision du 15 juin 2022, la commission de contrôle a rejeté ce recours, au motif qu’aucune disposition nationale ne s’opposait à ce que le groupement Strabag complète la liste des travaux par l’indication de la réalisation d’autres travaux que ceux y figurant initialement, l’article 263, paragraphe 2, de la loi sur les marchés publics permettant en effet au pouvoir adjudicateur d’inviter un soumissionnaire à compléter ou à expliquer les preuves fournies ».

Le raisonnement n’a toutefois pas convaincu la juridiction d’appel en l’espèce, essentiellement pour des motifs de temporalité de la demande de compléments. Et c’est dans ce contexte que la CJUE a été saisie.

Si la CJUE n’a pas tranché au fond, plusieurs enseignements sont malgré tout permis sur le sujet « références » :

Un premier enseignement : les acheteurs doivent justifier, précisément, et sur la base de pièces concrètes et suffisantes, les notes attribuées s’agissant des références (du moins lorsqu’il s’agit d’un critère ou sous-critère d’attribution).

Un second enseignement : les acheteurs ne doivent pas hésiter à solliciter, avant la date limite de remise des offres (la temporalité était bloquante dans cette affaire), et pour autant que les documents de la consultation le permettent, les références complémentaires nécessaires.

Prudence et anticipation donc !

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Après cinq années consacrées à exercer les fonctions de responsable des affaires juridiques d’une Agence Régionale de Santé, Nicolas PORTE a rejoint récemment le Cabinet Houdart et Associés pour mettre son expérience au service des établissements publics de santé et plus généralement, des acteurs publics et associatifs du monde de la santé.

Auparavant, il a exercé pendant plus de dix années diverses fonctions au sein du département juridique d’un organisme d’assurance maladie.

Ces expériences lui ont permis d’acquérir une solide pratique des affaires contentieuses, aussi bien devant les juridictions civiles qu’administratives, et d’acquérir des compétences variées dans divers domaines du droit (droit de la sécurité sociale, droit du travail, baux, procédures collectives, tarification AT/MP, marchés publics). Ses cinq années passées en ARS lui ont notamment permis d’exercer une activité de conseil auprès du directeur général et des responsables opérationnels de l’agence et développer une expertise spécifique en matière de droit des autorisations sanitaires et médico-sociales (établissements de santé, établissements médico-sociaux, pharmacies d’officines) et de contentieux de la tarification à l’activité.

Guillaume CHAMPENOIS est associé et responsable du pôle social – ressources humaines au sein du Cabinet.

Il bénéficie de plus de 16 années d’expérience dans les activités de conseil et de représentation en justice en droit de la fonction publique et droit du statut des praticiens hospitaliers.

Expert reconnu et formateur sur les problématiques de gestion et de conduite du CHSCT à l’hôpital, il conseille les directeurs d’hôpitaux au quotidien sur l’ensemble des problématiques statutaires, juridiques et de management auxquels ses clients sont confrontés chaque jour.

Il intervient également en droit du travail auprès d’employeurs de droit privé (fusion acquisition, transfert d’activité, conseil juridique sur des opérations complexes, gestion des situations de crise, contentieux sur l’ensemble des problématiques sociales auxquelles sont confrontés les employeurs tant individuelles que collectives).

Etudiante en première année de master, Marie Courtois a rejoint le Cabinet HOUDART & Associés, en qualité de juriste, en septembre 2023.

En charge de la veille juridique et jurisprudentielle, elle met ses compétences rédactionnelles au service du cabinet. Attentive à l’actualité législative, règlementaire et jurisprudentielle liée au domaine médico-social, elle décrypte pour vous les derniers arrêts rendus par la Cour de cassation ou le Conseil d’État et les textes récents.

Jessica Phillips est avocate collaboratrice au sein du cabinet depuis 2019, et intervient principalement sur les dossiers de conseils et de contentieux en droit public et droit de la commande publique.

Elle réalise des audit Marchés publics pour les acheteurs.

Elle assure également des formations en droit de la commande publique au profit des agents en charge de la passation et l’exécution des marchés publics.

Jessica Phillips possède une Spécialisation droit public - Qualification spécifique droit de la commande publique.