secret medical et données personnelles - obligation vaccinale Covid-19 des personnels hospitalier et médecins libéraux

Vaccination obligatoire COVID-19 : quid du secret médical et des données personnellES ?

 

Article rédigé le 17 août 2021 par Me Caroline Lesné

Les professionnels salariés et agents publics soumis à l’obligation vaccinale contre la covid-19, ne peuvent se prévaloir du secret médical pour s’exonérer de la communication de leurs justificatifs et certificats à leurs employeurs. Il en est de même pour les professionnels de santé libéraux envers l’ARS. Pour que les contrôles de l’obligation vaccinale puissent être mis en œuvre, la loi du 5 août 2021 et son décret d’application du 7 août 2021 n°2021-1059, ont organisé des conditions dérogatoires au secret médical et des conditions préservant les données personnelles.

 

 

Avant que ne se pose la question de faire de la vaccination contre la covid-19 une obligation professionnelle pour les personnes travaillant en établissement de santé social et médico-social, le personnel soignant travaillant dans ces établissements devaient déjà être « immunisés » contre un certain nombre de maladies, (art. L.1311-4 du Code de la santé publique) telles que :

  • l’hépatite B ;
  • la diphtérie ;
  • le tétanos ;
  • la poliomyélite.

 

Levée du secret médical par l’effet de la loi

 

À l’occasion de cette cinquième obligation vaccinale, la question est à nouveau posée de savoir s’il est possible pour les professionnels de santé d’opposer à leur employeur le secret médical. Dès lors que la loi instaure une obligation vaccinale individuelle pour chaque professionnel de santé, il y a nécessairement corrélativement un droit et un devoir pour l’employeur d’en assurer le contrôle. Le principe est que le secret médical n’est levé que lorsque la loi le prévoit.

La loi n°2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, a donc organisé la levée du secret médical à l’occasion de la création de la 5ème obligation vaccinale des professionnels exerçant à l’hôpital et en maison de retraite. Elle prévoit qu’un décret, pris après avis de la Haute Autorité de santé, « fixe les éléments permettant d’établir un certificat de statut vaccinal pour les professionnels » soumis à l’obligation vaccinale « et les modalités de présentation de ce certificat sous une forme ne permettant d’identifier que la nature de celui-ci et la satisfaction aux critères requis ». La preuve de la vaccination est apportée par la présentation de ce certificat de vaccination qui est une dérogation légale au secret médical. (art.12 de la loi du 5 août 2021 et art.49-1 à 49-2 et 2-3 du décret n°2021-699 du 1er juin 2021 modifié).

La ou les vaccination(s) obligatoire(s) liée(s) à l’exercice de la profession peu(ven)t être réalisée(s) sur accord ou demande de l’employeur, par le médecin du travail ou l’infirmière du service de santé au travail (SST) sur prescription médicale. Aucune vaccination ne peut bien sûr être pratiquée sans l’accord explicite du professionnel. Le médecin du travail peut alors constater que le salarié répond ou ne répond pas aux obligations légales de vaccination.

 

La nature administrative du contrôle de l’obligation vaccinale

 

 

  • Pour les salariés et agents publics

Le contrôle de l’obligation vaccinale incombe en principe, sur délégation de l’employeur, au médecin du travail. La mission du médecin du travail étant de renseigner et conseiller l’employeur, il peut être amené à lui communiquer des éléments d’ordre administratif qui pourront l’aider sur la décision à prendre. Ainsi, le médecin du travail qui informe l’employeur qu’un salarié n’est pas à jour de son ou ses obligations vaccinales n’excède pas les limites de ses attributions.

Eu égard notamment à la pénurie de médecins du travail qui préjudicie dans certains établissements, les directions d’établissements ont le temps de relayer lors des courts débats parlementaires, les grandes difficultés auxquelles ils ne manqueraient pas d’être confrontées pour assurer ces contrôles.

En conséquence, la loi et son décret d’application susvisés ont prévu à titre dérogatoire au principe du secret médical, la possibilité de présenter des certificats directement à l’employeur (ou à l’ARS concernant les professionnels de santé libéraux) et non à un professionnel de santé tel que le médecin du travail. Les justificatifs de vaccination sont effectivement des documents portant des données à caractère personnel et en partie relatives à l’état de santé passé ou actuel de la personne. Cette dérogation ne pouvait se justifier que par l’urgence pandémique et la nécessité de mettre en œuvre dans les plus brefs délais cette obligation vaccinale. Le décret n°2021-699 susvisé a donc précisé les modalités de présentation du certificat sous une forme ne permettant d’identifier que la nature de celui-ci.

Pour ce faire, les établissements publics de santé, sociaux et médico-sociaux peuvent habiliter, nonobstant le rôle du médecin du travail, des personnes autorisées à contrôler les justificatifs pour leur compte selon les modalités suivantes, qui ne donnent accès qu’à des informations minimales garantissant les droits à la préservation des données personnelles et du secret médical (CNIL : « principe de minimisation des données ») :

  • l’utilisation d’une application mobile dénommée « TousAntiCovid Vérif » permettant de lire le QR-Code individuel du certificat de vaccination,
  • ou l’utilisation d’un autre dispositif de lecture répondant à des conditions fixées par arrêté des ministres chargés de la santé et du numérique.

Sur l’application “TousAntiCovid Vérif ”, les données ne sont traitées qu’une seule fois, lors de la lecture du justificatif.

Les personnes et services habilités ne peuvent lire que les noms, prénoms et date de naissance de la personne concernée par le justificatif, ainsi qu’un résultat positif ou négatif de détention d’un justificatif conforme du statut vaccinal.

 

  • Pour les professionnels de santé libéraux

La loi aménage également une dérogation au secret médical au bénéfice des ARS.

Les données relatives aux professionnels vaccinés figurant dans « Vaccin covid », qui sont couvertes par le secret médical, n’étaient jusqu’alors accessibles qu’aux professionnels de santé participant à la réalisation de la vaccination de la personne concernée et à certaines autorités sanitaires pour l’exercice de leurs missions (CNAM, ANSM).

Depuis le 9 août 2021, la loi a autorisé les agences régionales de santé (ARS) à accéder, avec le concours des organismes d’assurance maladie, aux données relatives à la vaccination des professionnels placés sous leur contrôle, dans les conditions suivantes :

  • seuls les agents des ARS ayant comme mission le suivi et le contrôle de l’obligation de vaccination des professionnels, peuvent être habilités à accéder aux données des justificatifs de vaccination,
  • les ARS ne reçoivent que les données des professionnels libéraux de leur territoire de compétence,
  • les agents des ARS habilités au contrôle, ne peuvent lire que les noms, prénoms et date de naissance de la personne concernée par le justificatif, ainsi qu’un résultat positif ou négatif de détention d’un justificatif conforme du statut vaccinal.

 

La CNIL dans son avis de ce lundi 9 août 2021 a insisté sur la nécessité :

  • « d’informer les personnes concernées par le Fichier national des professionnels de santé (FNPS) (tous les professionnels de santé salariés ou libéraux) puisque le système d’information Vaccin Covid ne concerne que les personnes ayant reçu un bon de vaccination ou étant vaccinées,
  • de donner la possibilité pour ces personnes d’exercer les droits relatifs à la protection de leurs données. ».

 

Conservation limitée des données par les employeurs et les ARS

 

La loi permet de conserver les résultats des vérifications de satisfaction à l’obligation vaccinale, relatifs au certificat de rétablissement ou au certificat médical de contre-indication jusqu’à la fin de l’obligation vaccinale, c’est-à-dire jusqu’au 15 novembre 2021 en principe (le IV de l’article 13).

Employeurs et ARS « s’assurent de la conservation sécurisée de ces documents et, à la fin de l’obligation vaccinale, de la bonne destruction de ces derniers ».

 

Quid de la responsabilité ?

 

Tout comme nous attirions votre attention dans la partie 1 de notre article passe-sanitaire-obligation-vaccinale-attention-a-l’effet-boomerang, une vigilance particulière doit être portée sur la responsabilité pénale encourue par les employeurs et les ARS dans la stricte mise en œuvre du respect de l’obligation vaccinale (article 16 de la loi n°2021-1040).

La loi met en place une graduation entre peine contraventionnelle, peine délictuelle.

La méconnaissance, par l’employeur, de l’obligation de contrôler le respect de l’obligation vaccinale est punie de l’amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe (1000 euros pour les personnes morales). Cette contravention peut faire l’objet de la procédure de l’amende forfaitaire prévue à l’article 529 du code de procédure pénale. Si une telle violation est verbalisée à plus de trois reprises dans un délai de 30 jours, les faits sont punis d’un an d’emprisonnement et de 9 000 euros d’amende.

Le renvoi aux dispositions de l’article L.3136-1 du code de la santé publique relatives aux dispositions pénales concernant les menaces et crises sanitaires graves, suppose l’application de l’article L3136-2 gouvernant la responsabilité pénale en matière d’infraction non-intentionnelle par négligence des employeurs notamment (art.121-3 Code pénal).