Passe sanitaire, obligation vaccinale : attention à l’effet boomerang

Article rédigé le 9 août 2021 par Me Laurent Houdart, Me Caroline Lesné, Me Marine Jacquet, Me Nicolas Porte et Me Pierre-Yves Fouré.

Article à suivre dans une seconde partie : Passe sanitaire et obligation vaccinale : attention à l’effet boomerang – 2e partie

Rarement une loi n’aura été examinée, discutée, adoptée, contrôlée, promulguée et publiée aussi rapidement : déposée le 20 juillet 2021 (l’avis du Conseil d’Etat ayant été rendu le 19 juillet après que la dernière mouture lui ait été adressée le 18 juillet), adoptée par l’Assemblée Nationale sur le rapport de la commission mixte paritaire le 25 juillet, les conclusions du Conseil constitutionnel rendues le 5 août, la Loi relative à la gestion de la crise sanitaire a été promulguée le même jour et publiée le lendemain 6 août. Le 7 août était publié le décret d’application ….
Vitesse ou précipitation ?

La question mérite d’être posée à l’instar du Conseil d’État qui a considéré « qu’eu égard à la date et aux conditions de sa saisine, il a disposé de moins d’une semaine pour rendre son avis. Cette situation est d’autant plus regrettable que le projet de loi soulève des questions sensibles et pour certaines inédites. » (avis du 19 juillet 2021 n°403.629 lien CE)

Il est vrai que l’enjeu est de taille : éviter la propagation de l’épidémie et en particulier de la « 4ème vague ».

La Loi vise deux moyens principaux :

• subordonner les déplacements de longue distance et l’accès à certains lieux ou événements à la présentation « d’un passe sanitaire », c’est-à-dire à la présentation soit d’un certificat vaccinal, soit des résultats négatifs d’un test virologique soit d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination covid-19 ;
• rendre obligatoire la vaccination pour certaines professions.

Cet enjeu de santé publique et ses mesures contraignantes doivent être mis en balance avec les conséquences sur les personnes concernées eu égard à l’atteinte particulièrement forte à leurs libertés et à leur droit au respect de la vie privée et familiale. Tant le législateur, que le Conseil d’État puis enfin le Conseil Constitutionnel, chacun dans son domaine de compétences, ont considéré que ces mesures ne constituent pas des atteintes disproportionnées et qu’elles sont justifiées par l’ampleur et la nature de l’épidémie. Dont acte. Il en reste à vérifier désormais les conséquences pratiques et en particulier dans les secteurs sanitaire et médico-social, directement impactés par les deux mesures phares que sont le passe sanitaire et l’obligation vaccinale imposée aux professionnels.

Ces deux mesures reposent sur un fondement identique, l’obligation aux soins :

• concernant l’obligation vaccinale, elle est évidente ;
• pour ce qui concerne l’obligation de présenter un passe sanitaire, l’obligation de soins est sous-jacente : inciter ardemment à la vaccination sans l’imposer directement mais avec ceci de singulier qu’elle devient nécessaire …. Pour accéder aux soins !

Nous allons voir que cette ambiguïté est loin d’être exclusivement théorique en examinant précisément, pour chacune des mesures, ses implications pratiques.

L’intelligibilité de la loi à l’épreuve des réalités du terrain : l’obligation de présenter un passe sanitaire

L’application du passe sanitaire à l’accès aux services et établissements sanitaires sociaux et médico-sociaux suscite de réelles inquiétudes sur la préservation du droit au libre accès aux soins

Depuis le 09 août 2021, l’accès « aux services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux » est conditionné à la présentation, soit :

• d’un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19 ;
• d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19 ;
• du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19.

Ces trois formes optionnelles constituent le Passe sanitaire.

Sauf à être dans des cas d’urgence ou à venir pour des soins non programmés, le passe sanitaire devra être présenté à l’entrée des établissements et services par les personnes :

• accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services et établissements.
• accueillies pour des soins programmés.
• « qui interviennent dans ces lieux » (pour ces derniers, quand bien même la Loi prévoit une application au 30 août, l’obligation de présenter un certificat ou test négatif est exigée au titre de la « préfiguration » de l’obligation vaccinale au 15 septembre).

Le texte soulève de nombreuses interrogations.

Quid de l’appréciation de l’urgence ?

Si au sein du service des urgences, il n’y a pas de difficulté, il en sera bien différemment au sein d’autres services où des situations d’urgence peuvent se manifester alors même que la prise en charge initiale relevait d’un soin programmé.

Comment également traiter l’urgence dans un établissement social ? dans un établissement médico-social ?

Si l’urgence sanitaire peut être approchée dans sa définition, qu’en est-il dans les domaines médico-social et social ?

Nombreux sont ceux qui espéraient du décret des précisions. Il n’en est rien et le décret du 7 août 2021 n°2021-1059 n’évoque aucunement les modalités de traitement des situations d’urgence.

Il évoque tout au plus concernant les soins programmés, la faculté pour le chef de service ou, en son absence, le représentant de l’encadrement médical, de passer outre l’exigence de présenter l’un des justificatifs si cela doit interdire l’accès aux soins « dans des délais utiles à sa bonne prise en charge ».

Nous retiendrons en conséquence que l’appréciation de l’urgence :

• reposera sur les professionnels de santé et sur les responsables des structures qui accueillent les patients et les résidents ;
• relèvera de leur seule responsabilité avec toutes les conséquences que cela pourra entraîner (cf. infra).

Mais également :

• que l’accès aux soins devra être privilégié sur toute autre considération sauf à considérer que l’intervention ou la consultation peuvent être reportées sans risque de dommage pour le patient. Mutatis mutandis, le même type de raisonnement devra être appliqué pour les établissements sociaux et médico-sociaux ;
• que les établissements ont tout intérêt à mettre en œuvre des procédures spécifiques qui leur permettent de justifier de la décision prise au regard des éléments de contexte (accès aux soins, accès aux services sociaux ou médico-sociaux). Nous invitons, si de tels cas devaient se présenter à prévoir un minimum de formalisme.

Quid du périmètre d’application du passe sanitaire ?

Le passe sanitaire devra s’appliquer dans les « services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux ».

Autant la notion d’établissement est claire, autant celle de service est plus confuse :

Les maisons de santé et centres de santé constituent-ils des « services » et entrent-ils dans le périmètre d’application de la Loi ?

Quid des cabinets médicaux et paramédicaux ?

Encore une fois, il était attendu du décret des éclaircissements qui n’ont pas été apportés.

Essayons alors d’apprécier le périmètre au vu des éléments dont nous disposons.

Aux termes du code de la santé publique, la mention de « service de santé » ( à l’exception des services de santé de l’armée) est uniquement citée à la Sixième partie, Livre III Titre II : Autres services de santé du code de la santé publique. Sont visés : les maisons de santé comme les centres de santé mais également … les réseaux de santé et la chirurgie esthétique !

Et s’il y a des « autres » services de santé, quels sont les services de santé non cités ? Quand bien même, il n’y a pas de définition légale, et compte tenu du périmètre des « autres » services de santé, il s’agirait de l’ensemble des professionnels, quel que soit leur mode d’exercice !

Quel maelström ! Que faire ?

Soit seraient concernés les maisons et centres de santé à l’exclusion de tous les autres professionnels. Ainsi, et paradoxalement le passe sanitaire serait exigé dans une maison de santé comprenant 2 médecins, 1 infirmier et 1 kinésithérapeute et non dans un cabinet de radiologie composé de 10 radiologues ! Il n’y aurait plus aucune cohérence.

Soit seraient concernés TOUS les professionnels de santé. Faut-il insister sur l’incongruité d’une telle analyse ? Peut-on envisager sérieusement de demander aux professionnels de santé d’exiger avant tout soin que son patient présente un justificatif ?

Soit, enfin, cette mesure ne concerne pas le premier recours, quelle que soit leur mode d’exercice, en cabinet comme en maison de santé. Nous le pensons et pour les raisons suivantes :

• s’agissant d’une Loi qui « est susceptible de porter une atteinte particulièrement forte aux libertés des personnes concernées ainsi qu’à leur droit au respect de la vie privée et familiale » (Avis Conseil d’Etat 19 juillet 2021, op cité), elle se doit d’être d’interprétation stricte et ne permet aucune extension qui ne soit prévue clairement par législateur ;
• il n’a jamais été question, dans les débats (trop rapides) parlementaires ni dans l’analyse du Conseil d’Etat, des acteurs du premier recours mais uniquement des établissements ; « Le Conseil d’Etat relève ensuite que le projet de loi prévoit d’imposer la présentation d’un « passe sanitaire » pour l’accès à certains établissements de santé, médico-sociaux et sociaux, qu’il appartiendra au pouvoir réglementaire de déterminer en fonction de la vulnérabilité du public accueilli. Le projet précise que les personnes prises en charge dans ces établissements ne seront pas soumises à l’exigence de détention d’un tel justificatif, s’agissant de l’accès à des services de première nécessité» ;
• l’application de cette mesure se heurterait aux dispositions qui à défaut d’être réglementaires sont éthiques et nous pensons bien sûr au serment d’Hippocrate qui précise « je respecterai toutes les personnes, leur autonomie et leur volonté, sans aucune discrimination selon leur état ou leurs convictions. J’interviendrai pour les protéger si elles sont affaiblies, vulnérables ou menacées dans leur intégrité ou leur dignité», comme à la déclaration de Genève ; « JE NE PERMETTRAI PAS que des considérations d’âge, de maladie ou d’infirmité, de croyance, d’origine ethnique, de genre, de nationalité, d’affiliation politique, de race, d’orientation sexuelle, de statut social ou tout autre facteur s’interposent entre mon devoir et mon patient ». Quel médecin refuserait d’examiner son patient au motif qu’il ne présenterait pas un justificatif ?
• enfin, les cabinets et maisons de santé n’ont ni les moyens, ni les ressources de mettre en place de tels contrôles ! Ce n’est pas leur rôle.

Quid du contrôle et des responsabilités ?

Au-delà des questions d’atteinte aux libertés individuelles, la mesure fait fortement réagir les représentants du secteur sanitaire, social et médico-social et à raison.

Comment assurer la vérification du passe sanitaire du public et des patients dans des conditions convenables sans créer de dysfonctionnements, des délais d’attente déraisonnables et des tensions ?

Les responsables d’établissements publics ont d’ores et déjà évalué le coût de la mesure à 60 millions d’euros par mois au regard des recrutements qui seront nécessaires et des dispositifs de contrôle à mettre en place. Le Ségur de la santé connaîtra-t-il d’autres volets pour couvrir les frais ?

N’aurait-il pas été plus sage et plus utile de développer la possibilité de se faire tester à l’entrée d’un établissement ou de se faire vacciner plutôt que d’instaurer des contrôles source de mécontentement ?

Mais plus encore se pose la question des responsabilités ? Qu’adviendra-t-il s’il s’avère que certains publics qui ne sont pas titulaires du passe sanitaire ont été exposés à des risques, une mise en danger ou des dommages pour défaut ou tardiveté de prises en charge eu égard notamment à la notion aléatoire d’urgence ?

Que se passera-t-il si le contrôle des passes sanitaires n’a pas été assuré du fait de difficultés propres au contexte pandémique ou du fait de la notion floue de service et qu’une situation de contamination à la covid-19 est diagnostiquée ?

Dans un contexte de forte judiciarisation, qui prendra en charge le coût des contentieux engagés par les patients et les personnels au titre des dommages qui seraient liés au covid-19 ?

La responsabilité de l’établissement ne manquera pas d’être engagée et dans des conditions, peut-être plus compliquées que l’on ne pourrait penser.

En effet, si une rapide lecture des sanctions pénales prévues par la Loi du 5 août autorise à considérer que les sanctions concernent avant tout ceux qui se rendant dans un établissement méconnaîtraient leurs obligations, la référence aux articles L 3136-1 et surtout L 3163-2 du code de la Santé Publique conduit à être plus circonspect.

Cette dernière disposition prévoit que l’article L 121-3 du code pénal :

« est applicable en tenant compte des compétences, du pouvoir et des moyens dont disposait l’auteur des faits dans la situation de crise ayant justifié l’état d’urgence sanitaire, ainsi que de la nature de ses missions ou de ses fonctions, notamment en tant qu’autorité locale ou employeur. » (article L3136-2 code de la santé publique).

L’article L121-3, plus connu sous son appellation « Loi fauchon » est le socle d’une responsabilité pénale non-intentionnelle pour :

« faute d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, s’il est établi que l’auteur des faits n’a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait. » (article L 121-3 du code pénal).

Nous invitons nos lecteurs à conjuguer ces deux dispositions avec l’article 1^er II 2°) – concernant la présentation du passe sanitaire dans les établissements de santé, sociaux et médico-sociaux – qui précise :

« (…)La personne qui justifie remplir les conditions prévues au présent 2o (l’un des justificatifs du passe sanitaire ) ne peut se voir imposer d’autres restrictions d’accès liées à l’épidémie de covid-19 pour rendre visite à une personne accueillie et ne peut se voir refuser l’accès à ces services et établissements que pour des motifs tirés des règles de fonctionnement et de sécurité de l’établissement ou du service, y compris de sécurité sanitaire »

En d’autres termes, la responsabilité de l’établissement ne s’arrête pas uniquement à la « porte d’entrée » et à la seule démonstration de la vérification du passe sanitaire mais va au-delà.

Elle s’insère dans une responsabilité plus globale, celle d’assurer la sécurité sanitaire de l’établissement.

Si personne ne contestera l’objectif louable poursuivi par les pouvoirs publics d’éviter la propagation de l’épidémie, l’extension d’un dispositif contraignant à l’entrée des établissements de santé, sociaux et médico-sociaux est un pari risqué à l’heure où plus que jamais, les établissements et les soignants qui y travaillent ont besoin d’apaisement, où les patients comme les résidents et bénéficiaires de services sont en recherche de soutien et aide en cette période compliquée.

Article à suivre dans une seconde partie : Passe sanitaire et obligation vaccinale : attention à l’effet boomerang – 2e partie