LA LETTRE DU SERVICE PUBLIC DE SANTÉ #6
JANVIER 2024
Me Laurent Houdart, Me Jessica Phillips et Ornella Delagnes ont participé à la rédaction de cette lettre.
SOMMAIRE
DÉCRYPTAGE
Retour sur la qualification de marché public
La qualification juridique des contrats envisagés par les acheteurs en vue de réaliser une opération répondant à leurs besoins peut mettre les acheteurs en difficulté.
En effet, la notion de marché public n’est pas toujours exactement appréciée, et certains marchés sont, à tort, traités comme de « simples achats », et réalisés sans prendre en compte les règles de la commande publique.
La juste compréhension de la notion et des critères d’identification apparait donc indispensable.
L’identification d’un marché public est capitale dans la mesure où les conséquences induites en termes de passation, et même d’exécution, du marché sont substantielles.
En effet, les acheteurs se retrouvant en présence d’un contrat qualifiable de marché public, sont contraints au respect des règles de la commande publique.
Dès lors, lorsque la conclusion d’un contrat est envisagée, soit à un stade très en amont de la signature, et ce quel que soit le type et la dénomination du contrat, l’acheteur doit impérativement procéder au préalable à la qualification de ce dernier.
Cela implique plus précisément de se fonder sur la définition légale du code de la commande publique (1) et d’apprécier, au cas par cas, chaque critère de qualification qu’elle énonce (2).
Définition légale
L’article L1111-1 du code de la commande publique donne la définition légale d’un marché public :
« Un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent ».
Ainsi, il ressort de ces dispositions législatives que la qualification d’un contrat en marché public implique la réunion des conditions cumulatives suivantes :
- Un contrat ;
- Conclu par un ou plusieurs acheteurs ;
- Avec un ou plusieurs opérateurs économiques ;
- Ayant pour objet de répondre à son/ses besoins en matière de travaux, fournitures ou services ;
- En contrepartie d’un prix ou de tout équivalent.
Les critères de qualification
L’acheteur qui envisage de conclure un contrat doit apprécier les critères de qualification susmentionnés afin d’identifier un éventuel marché public. S’ils sont réunis, le contrat sera qualifié de marché public. S’ils ne sont pas réunis, le contrat échappe à la qualification et peut être passé librement (sauf à ce qu’un autre régime s’impose).
Critère 1 : la condition de l’existence d’un contrat.
Entendue au sens large, elle suppose l’existence d’un accord définissant certaines obligations réciproques entre les parties.
Critère 2 : la condition de la présence d’un d’acheteur.
Ce critère organique sera notamment satisfait lorsque les acheteurs, personnes publiques ou personnes privées, sont des pouvoirs adjudicateurs déterminées par le code de la commande publique. Nous excluons les entités adjudicatrices qui concernent un nombre très limité d’acheteurs.
Sont ainsi des pouvoirs adjudicateurs, ayant qualité d’acheteurs :
« 1° Les personnes morales de droit public ;
2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont :
a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;
b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ;
c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ;
3° Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun » (article L1211-1 du code de la commande publique).
FOCUS : Si la notion de personnes morales de droit public ne pose pas de difficultés, l’identification des personnes morales de droit privé ayant qualité de pouvoir adjudicateur peut s’avérer plus délicate. La complexité d’appréciation des dispositions de l’article L1211-1 2° du code de la commande publique est telle que certaines personnes de droit privé ignorent, trop souvent, qu’elles sont en réalité des pouvoirs adjudicateurs, soumises donc aux règles de la commande publique.
Le risque pour ces personnes est alors de voir leur contrat requalifié en marché public, avec pour conséquence d’une part une irrégularité de la procédure de passation, d’autre part la présence éventuelle de clauses qui méconnaîtraient les règles de la commande publique et qui seraient, partant, considérées comme illicites. Cela pourrait éventuellement conduire, par ricochet, à l’introduction d’un recours contentieux (tendant à l’annulation du contrat ou à l’engagement de la responsabilité quasi-délictuelle de la personne privée).
Pour identifier un pouvoir adjudicateur en présence d’une personne morale de droit privé créée pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général, l’article L1211-1 2° pose 3 critères, alternatifs, en ce sens que la caractérisation de l’un d’eux suffit pour emporter qualification en .pouvoir adjudicateur ; l’enjeu est de taille :
- Une activité majoritairement financée par un pouvoir adjudicateur: concrètement, le caractère « majoritaire » du financement public signifie que plus de la moitié des ressources de la personne morale de droit privé doit émaner de pouvoirs adjudicateurs (CJCE du 3 octobre 2000, 380/98).
Pour illustration, dans l’hypothèse d’un GIE composé d’un centre hospitalier et d’une société privée, si le centre hospitalier apporte lors de la constitution en numéraire le même montant que la société, et qu’aucun autre financement n’est identifié, le critère du financement ne sera pas rempli.
Ces ressources doivent de plus être allouées sans contrepartie spécifique par les pouvoirs adjudicateurs en vue de soutenir les activités de l’entité concernée (CJUE du 12 septembre 2013, C-526/11), excluant ainsi les versements effectués en contrepartie de prestations de services. En ce sens, à titre d’exemple, sont exclus les financements versés au titre de la gestion des ESSMS (établissements et services sociaux et médico-sociaux) dans la mesure où ils constituent la contrepartie de services rendues (CE, 6 juillet 1994, n°110494 ; Rép, min. des Affaires sociales et de la Santé au Sénat, 27 février 2014, n°06176).
Il s’agit donc bien de la prise en compte d’un financement stricto sensu.
- Une gestion soumise à un contrôle d’un pouvoir adjudicateur : ce critère, est sans nul doute le plus complexe.
La notion de « contrôle de gestion » est directement issue des Directives Marchés émises par l’Union Européenne. C’est donc principalement la Cour de Justice de l’Union Européenne qui a précisé les implications pratique de cette notion.
Dans l’une de ces décisions de principe en matière de contrôle de gestion, elle précise qu’un tel contrôle doit avoir pour objet d’influencer la décision de la personne morale privée en matière de marché public :
« Quant à la troisième condition caractérisant un organisme de droit public, il convient d’examiner si les différents contrôles auxquels les SA HLM sont soumises créent une dépendance de celles-ci à l’égard des pouvoirs publics qui permet à ces derniers d’influencer leurs décisions en matière de marchés publics » (CJCE,1er février 2001, Commission contre France, n°C237/99, § 48).
En substance, le critère du contrôle est satisfait lorsque les contrôles exercés par les pouvoirs adjudicateurs créent une dépendance de la personne morale de droit privée qui permet à ces derniers d’influencer les décisions de cette dernière en matière de marchés publics (CJCE, 1er février 2001, C237/99 susvisé ; récemment CJUE, 3 février 2021, Federazione Italiana Giuoco Calcio (FIGC), C-155/19 et C-156/19). Cette dépendance doit avoir une intensité équivalente à celle existant lorsque l’un des deux autres critères alternatifs (financement – gouvernance) est rempli (CJCE, 1er février 2001, C237/99). Ainsi, le simple contrôle a posteriori ne saurait suffire (CJUE, 12 septembre 2013, C-526/11).
En réalité, c’est le degré d’autonomie dont dispose concrètement l’entité sur le plan organisationnel et budgétaire qui doit être évalué.
Par exemple, répond à un tel critère la situation dans laquelle, d’une part, « les pouvoirs publics contrôlent non seulement les comptes annuels de l’organisme concerné, mais également sa gestion en cours sous l’angle de l’exactitude des chiffres cités, de la régularité, de la recherches d’économies, de la rentabilité et de la rationalité » et d’autre part, lesdites pouvoirs publics « sont autorisés à visiter les locaux d’exploitation et les installations dudit organisme » (CJCE, 27 février 2003, C-373/00).
Ou encore, la simple surveillance du respect des règles de gestion lorsqu’elles sont imposées par la loi à la personne morale de droit privée et sont très détaillées suffit à conférer une emprise importante aux pouvoirs adjudicateurs (CJCE, 1er février 2001, C237/9).
En tout état de cause, la dépendance doit se déduire objectivement et exclusivement de chaque situation de droit et de fait, ce qui n’est pas aisé et doit dans certains cas faire l’objet d’une analyse juridique pointue.
- Un organe de direction majoritairement composé de membres désignés par un pouvoir adjudicateur : c’est par exemple le cas d’un conseil d’administration ou d’une assemblée générale composés pour moitié d’agents hospitaliers.
Pour illustration, toujours dans l’hypothèse d’un GIE composé d’un centre hospitalier et d’une société privée, dont le conseil d’administration comprendrait deux membres désignés par le Centre hospitalier et deux membres désignés par la société, le critère de la composition ne sera pas rempli.
Chacune de ces trois hypothèses (financement, contrôle, gouvernance) nécessite une analyse approfondie, au cas par cas.
Critère 3 : la condition de la qualification d’opérateur économique.
En vertu du code de la commande publique, un opérateur économique est :
« Toute personne physique ou morale, publique ou privée, ou tout groupement
de personnes doté ou non de la personnalité morale, qui offre sur le marché la réalisation de travaux ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services » (article L1220-1 du code de la commande publique).
Ces dispositions doivent être interprétées largement, au sens de la directive 2014/24/UE, de sorte que relève de la notion d’opérateur économique toute personne ou entité qui offre la réalisation de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché, quelle que soit la forme juridique sous laquelle elle a choisi d’opérer.
Ainsi, peuvent être qualifiés d’opérateurs économiques les associations, les sociétés coopératives, les universités (publiques ou privées) etc…
Nous précisons s’agissant des établissements publics de santé, que si leur participation à l’intérêt général pourrait laisser penser qu’ils réaliseraient a priori des activités non-économiques, échappant ainsi à la qualification d’opérateur économique, la réalité est toute autre. En effet, il est désormais admis que les établissements publics de santé peuvent tout à fait être qualifiés d’opérateurs économiques, s’ils offrent leurs services contre une rémunération perçue soit directement auprès des patients soit auprès d’un autre organisme comme une compagnie d’assurance (Cour de justice du 12 juillet 2001, Geraets-Smits e.a., n°C‑157/99).
Critère 4 : la condition du besoin.
Ce critère suppose que la réalisation de la prestation (travaux, fournitures ou services) ait une certaine utilité pour l’acheteur.
Critère 5 : la condition de la contrepartie directe.
Cette condition est certainement la plus subtile.
L’article L1111-1 du code de la commande publique précise que le marché public est conclu « en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent ».
En réalité, cette condition sera remplie lorsque l’opérateur économique tire du contrat une contre-prestation directe, c’est à dire un avantage direct quelconque.
Si a priori on peut considérer que la seule présence du versement d’une somme d’argent semble constituer un marché public, ce n’est pas toujours le cas. En effet, dans certains cas, sans équivalence des prestations, le contrat pourra être une subvention ou une aide d’Etat.
Également, la mention d’équivalence est souvent mal appréhendée par les acheteurs qui peuvent être amenés à écarter de la qualification en marché public certains contrats du fait de la gratuité de la prestation rendue, pourtant constitutifs de marché public.
À titre d’exemples, sont qualifiés de marché public :
- Le contrat dont la rémunération est limitée au remboursement partiel des frais encourus pour fournir la prestation (CJUE 19 décembre 2012 C‑159/11) ;
- Le contrat conclu en échange d’un abandon de recettes (CJUE 12 juillet 2001 399/98) ;
- Le contrat pour lequel la contrepartie directe de la réalisation des prestations est une subvention versée par une personne publique (Rép. min. n° 33126 : JOAN 15 déc. 2020, p. 9259 (Q. 20 oct. 2020, M. Alain David).
Le caractère « onéreux » est donc entendu au sens large, et même très large.
En résumé, la qualification d’un contrat en marché public dépendra de la réunion de critères d’identification précis, dont l’analyse préalable doit impérativement être systématisée.
Les acheteurs devront faire preuve de vigilance et de prudence dans l’appréciation desdits critères, et bien vérifier, au cas par cas, s’ils sont, ou non, remplis. En cas de doute, la recours d’un conseil est préconisé.
Une fois la question de la qualification vérifiée et le marché public identifié, reste à déterminer la procédure de passation applicable… et l’enjeu est de taille !
L’ACTU BRÛLANTE
Nouveaux seuils européens applicables au 1er janvier 2024
Anciens seuils | Seuils applicables à compter du 1er janvier 2024 | |
|---|---|---|
| Marchés de fournitures et de services des pouvoirs adjudicateurs centraux | 140 000 € | 143 000 € |
| Marchés de fournitures et services des autres pouvoirs adjudicateurs | 215 000 € | 221 000 € |
| Marchés de fournitures et services des entités adjudicatrices et marchés de fournitures et services de défense ou de sécurité | 431 000 € | 443 000 € |
| Marchés de travaux et contrats de concessions | 5 382 000 € | 5 538 000 € |
Cf : Avis relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique ;
RÈGLEMENT DÉLÉGUÉ (UE) 2023/2497 DE LA COMMISSION du 15 novembre 2023 modifiant la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les seuils applicables pour les concessions ;
RÈGLEMENT DÉLÉGUÉ (UE) 2023/2495 DE LA COMMISSION du 15 novembre 2023 modifiant la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les seuils applicables pour les marchés publics de fourniture, de services et de travaux et pour les concours ;
RÈGLEMENT DÉLÉGUÉ (UE) 2023/2496 DE LA COMMISSION du 15 novembre 2023 modifiant la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les seuils applicables pour les marchés de fourniture, de service et de travaux et pour les concours ;
RÈGLEMENT DÉLÉGUÉ (UE) 2023/2510 DE LA COMMISSION du 15 novembre 2023 modifiant la directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les seuils applicables pour les marchés de fourniture, de services et de travaux
LE FOCUS DU MOIS
Le cabinet Houdart & Associés met en place une nouvelle offre de « service dédié » : la rédaction des documents de marchés publics
En vue de sécuriser de manière efficience les acheteurs dans la passation et l’exécution de leurs marchés publics, le cabinet Houdart & Associés a conçu une nouvelle offre de service dédié : la rédaction des documents de marchés (dits « documents de la consultation »).
Les documents de la consultation sont l’ensemble des documents fournis par un acheteur aux opérateurs économiques à l’occasion de la passation d’un marché public, en vue de décrire son besoin et les modalités de la procédure.
Les informations mentionnées dans ces documents doivent être suffisamment précises pour permettre aux opérateurs de déterminer la nature et l’étendue du besoin de l’acheteur, et lui permettre de déterminer s’il entend, ou non, participer à la procédure.
Elles doivent par ailleurs être suffisamment sécurisées pour assurer une passation et une exécution sereine du marché public.
L’enjeu afférent à la rédaction est donc de taille.
Les documents de la consultation dont nous proposons la rédaction sont les suivants :
- Cahier des clauses administratives particulières (CCAP) ;
- Cahier des clauses techniques particulières (CCTP) ;
- Cahier des clauses particulières (CCP) ;
- Règlement de la consultation (RC) ;
- Acte d’engagement et ses annexes éventuelles ;
- Tout autre document utile à la passation du marché.
La rédaction proposée sera ciblée, adaptée, pragmatique et sécurisée, tenant compte à la fois de vos besoins spécifiques et des règles de la commande publique applicables.
Le service proposé comprend une phase préparatoire et cinq phases principales :
- Phase préparatoire : Echanges et entretiens avec les clients : précision du besoin et des modalités de passation envisagées
- Phase 1 : Analyse des risques, vérification de la régularité des modalités de passation choisies avec les règles de la commande publique : mise en perspective des modalités de passation envisagées avec les règles de la commande publique, identification et propositions de sécurisation
- Phase 2 : Préparation du marché : détermination de la durée, de la forme, et des modalités d’exécution du marché
- Phase 3 : Rédaction des documents de marché : rédaction d’une première version des documents de marché dont la rédaction est confiée
- Phase 4 : Consolidation des documents de marché avec les clients : échanges avec les services et consolidations des documents
- Phase 5 : Restitution des documents de marchés : restitution finale des documents.
Quelle plus-value ?
La rédaction des documents de marché public sans le cabinet HOUDART, c’est : | La rédaction des documents de marche public avec le cabinet HOUDART, c’est : |
|---|---|
Le risque de difficultés de passation
| La garantie d’une passation sécurisée de manière optimale
|
Le risque de difficulté d’exécution
| La garantie d’une exécution facilitée et sécurisée
|
Pour en savoir plus sur cette offre et nous contacter pour que nous évaluons ensemble vos besoin, rendez-vous sur la page suivante : Rédaction de vos documents de marchés publics
POUR ALLER PLUS LOIN
Demande de documents par un concurrent évincé : quelle réponse apporter ?
La phase de passation des marchés publics n’est pas un long fleuve tranquille : préparation du marché, calcul de la valeur estimée de l’achat, fixation des modalités de prix, de la durée, détermination de la procédure de passation applicable, analyse et choix du titulaire, notification aux candidats attributaires et évincés, le tout, bien entendu, dans le respect des règles de la commande publique. Bien souvent, cette ultime phase de notification donne, déjà, lieu à certaines contestations, et plus particulièrement à des demandes de transmission d’informations et documents remis dans le cadre des offres par les candidats. Quelle suite donner à ces demandes ? Faisons le point.
Lorsqu’il notifie à un candidat évincé le rejet de son offre, l’acheteur communique certaines informations, dont la nature et l’étendue dépendent de la procédure de passation.
En procédure adaptée, tout candidat dont l’offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet s’il le demande. L’acheteur lui communique alors les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire.
En procédure formalisée, l’acheteur va plus loin et notifie le nom de l’attributaire, ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre et au rejet de l’offre du concurrent évincé. Il indique également la date de signature envisagée du marché. Certains éléments complémentaires peuvent être sollicités.
Bien souvent la notification du rejet conduit à certaines interrogations de la part des concurrents évincés : « pourquoi mon offre n’a pas été retenue ? », « est-ce que ce rejet est fondé ? » « quelle plus-value pour l’offre retenue ? », etc.
Ces interrogations conduisent en général à des demandes de communication d’informations et documents. Alors, « communique ou communique pas ? ».
D’abord, les « notions» en présence
En marchés publics, deux principes sont susceptibles de justifier l’absence de transmission des informations et documents transmis par les candidats et soumissionnaires qui seraient sollicités par des concurrents :
- La confidentialité ;
- Le secret des affaires.
Bien qu’intrinsèquement liées, les notions de confidentialité et secret des affaires sont distinctes.
En effet, la notion de confidentialité est plus large que celle de secret des affaires.
Ce point a été confirmé par la CJUE :
« Certes, la notion de « secret d’affaires », telle que définie à l’article 2, point 1, de la directive 2016/943 ou dans une disposition correspondante de droit national, ne se chevauche qu’en partie avec les termes « renseignements […] communiqués à titre confidentiel » figurant à l’article 21, paragraphe 1, de la directive 2014/24. En effet, selon le libellé même de cette dernière disposition, les renseignements y visés comprennent, « entre autres, les secrets techniques ou commerciaux et les aspects confidentiels des offres », ce qui indique, comme M. l’avocat général l’a observé aux points 34 et 35 de ses conclusions, que la protection de la confidentialité énoncée à la directive 2014/24 est plus large que celle d’une protection s’étendant aux seuls secrets d’affaires. La Cour a, par ailleurs, déjà précisé que les règles en matière d’obtention, d’utilisation ou de divulgation illicite de secrets d’affaires, au sens de la directive 2016/943, ne libèrent pas les autorités publiques des obligations de confidentialité pouvant résulter de la directive 2014/24 (voir, en ce sens, arrêt du 7 septembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, points 97 et 99) » (CJUE affaire C-54/21 du 17 novembre 2022).
Cette notion de secret des affaires, elle est plus précisément définie comme suit :
« On entend par :
- « Secret d’affaires », toutes Informations qui répondent à toutes les conditions suivantes :
a) elles sont secrètes en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l’assemblage exacts de leurs éléments, elles ne sont pas généralement connues des personnes appartenant aux milieux qui s’occupent normalement du genre d’informations en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles,
b) elles ont une valeur commerciale parce qu’elles sont secrètes,
c) elles ont fait l’objet, de la part de la personne qui en a le contrôle de façon licite, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrètes» (Directive UE 2016/943).
Une information est donc couverte par le secret des affaires si, cumulativement :
- Elle est secrète, c’est-à-dire en principe non connue des autres candidats ou non facile à trouver ;
- Elle a une valeur commerciale ;
- Le candidat l’ayant communiquée a pris certaines mesures pour que cette information ne soit pas connue des autres opérateurs.
De son côté, la confidentialité est plus large. Elle peut par exemple concerner certaines informations techniques, n’ayant pas de valeur commerciale, mais pour autant considérées confidentielles.
Ainsi, une information couverte par le secret des affaires est par nature confidentielle, mais le fait pour une information de ne pas être couverte par le secret des affaires n’exclut pas pour autant toute confidentialité.
Ces précisions épistémologiques étant faites, dans quelle mesure les principes la confidentialité et le secret des affaires façonnent-ils le droit à communication ? Quelles sont les règles à appliquer en cas d’informations confidentielles et/ou couvertes par le secret des affaires ?
Alors, « communique ou communique pas ? »
La communication des documents transmis par les candidats à l’occasion des procédures de passation de marchés public est encadrée tant en droit de l’Union européenne qu’en droit interne.
En substance, les règles applicables se veulent très protectrices des informations et documents transmis, et tendent clairement limiter la communication au strict nécessaire.
1 En droit de l’Union européenne
L’article 21 de la directive UE 2014/24 confirme que le pouvoir adjudicateur ne peut communiquer d’informations confidentielles transmises par des candidats dans le cadre de procédure de passation de marchés publics :
« Confidentialité
Sauf disposition contraire de la présente directive ou des règles de droit national auxquelles le pouvoir adjudicateur est soumis, notamment les dispositions régissant l’accès à l’information, et sans préjudice des obligations en matière de publicité concernant les marchés attribués et d’information des candidats et des soumissionnaires qui figurent aux articles 50 et 55, le pouvoir adjudicateur ne divulgue pas les renseignements que les opérateurs économiques lui ont communiqués à titre confidentiel, y compris, entre autres, les secrets techniques ou commerciaux et les aspects confidentiels des offres.
Les pouvoirs adjudicateurs peuvent imposer aux opérateurs économiques des exigences visant à protéger la confidentialité des informations qu’ils mettent à disposition tout au long de la procédure de passation de marché».
L’objectif de cette restriction est d’éviter une concurrence faussée : il n’est pas concevable qu’un opérateur économique obtienne des informations propres à un autre candidat dans le cadre d’une procédure dont il pourrait s’inspirer ou se prévaloir à l’occasion de procédures ultérieures.
À ce titre, la CJUE a pu récemment confirmer qu’une législation nationale qui impliquerait la transmission de toute information communiquée par les candidats n’est pas conforme au droit de l’Union européenne :
« Or, une législation nationale qui impose la publicité de toute information ayant été communiquée par l’ensemble des soumissionnaires, en ce compris l’adjudicataire, au pouvoir adjudicateur, à la seule exception des informations relevant de la notion de secret d’affaires, est susceptible d’empêcher le pouvoir adjudicateur, contrairement à ce que les articles 50, paragraphe 4, et 55, paragraphe 3, de la directive 2014/24 permettent, de décider de ne pas divulguer certains renseignements au titre d’intérêts ou d’objectifs mentionnés dans ces dispositions, dès lors que ces renseignements ne relèveraient pas de cette notion de secret d’affaires » (CJUE .17 novembre 2022, C-54/21).
La transmission d’une offre ou d’un dossier de candidature dans son intégralité est donc exclue, de même que celle d’un document stratégique intégral comme l’ensemble d’un mémoire technique ou un DPGF.
2 En droit interne
L’article L2132-1 du code de la commande publique a transposé les dispositions de la directive 2014/24 comme suit :
« L’acheteur ne peut communiquer les informations confidentielles dont il a eu connaissance lors de la procédure de passation, telles que celles dont la divulgation violerait le secret des affaires, ou celles dont la communication pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques, telle que la communication en cours de consultation du montant total ou du prix détaillé des offres.
Toutefois, l’acheteur peut demander aux opérateurs économiques de consentir à ce que certaines informations confidentielles qu’ils ont fournies, précisément désignées, puissent être divulguées.
L’acheteur peut imposer aux opérateurs économiques des exigences visant à protéger la confidentialité des informations qu’il communique dans le cadre de la procédure de passation d’un marché ».
Ici aussi , la transmission d’une offre ou d’un dossier de candidature dans son intégralité est donc exclue, de même que celle d’un document stratégique intégral, comme l’ensemble d’un mémoire technique ou un DPGF.
3 Les limites à la non-communication
L’interdiction de divulguer des renseignements communiqués dans le cadre de la procédure de passation des marchés publics n’est pas absolue.
Tout d’abord, un refus de communication à un candidat évincé doit être motivé par l’acheteur :
« En outre, afin de respecter le principe général de bonne administration et de concilier la protection de la confidentialité avec les exigences d’une protection juridictionnelle effective, le pouvoir adjudicateur doit non seulement motiver sa décision de traiter certaines données comme étant confidentielles » (CJUE .17 novembre 2022, C-54/21).
En outre, il est préconisé de faire confirmer la confidentialité de tout document sollicité auprès du candidat concerné, qui doit être en mesure de la justifier :
« À cet égard, il y a lieu de rappeler que le pouvoir adjudicateur ne saurait être lié par la simple allégation d’un opérateur économique selon laquelle les informations transmises sont confidentielles mais doit exiger, de la part de cet opérateur, que celui-ci démontre le caractère véritablement confidentiel des informations à la divulgation desquelles il s’oppose (voir, en ce sens, arrêt du 7 septembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, point 117) » (CJUE .17 novembre 2022, C-54/21).
Par ailleurs, la confidentialité d’un document n’exclut pas nécessairement toute communication.
Ainsi, le contenu essentiel de certaines informations peut être communiqué :
« Mais doit également communiquer sous une forme neutre, dans toute la mesure possible et pour autant qu’une telle communication soit de nature à préserver le caractère confidentiel des éléments spécifiques de ces données pour lesquelles une protection est justifiée à ce titre, le contenu essentiel de celles-ci à un soumissionnaire évincé qui les demande, et plus particulièrement le contenu des données concernant les aspects déterminants de sa décision et de l’offre retenue (voir, en ce sens, arrêt du 7 septembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, points 122 et 123) » (CJUE .17 novembre 2022, C-54/21).
Enfin, toute information ou tout document sollicité par un opérateur économique n’est pas nécessairement confidentiel ou couvert pas le secret des affaires.
À ce titre, les délais d’exécution ou le prix global d’une offre ne sont pas couverts par la confidentialité (sauf s’il en est démontré autrement) :
« 13. Considérant, enfin, que la personne publique est tenue, sur le fondement des dispositions de l’article 255 du code des marchés publics de communiquer, dans les cas prévus par ces dispositions, aux candidats évincés, à leur demande et postérieurement au choix de l’attributaire du marché, les ” caractéristiques et avantages relatifs ” de l’offre retenue ; que la SIMMAD a refusé, sans apporter aucune justification de nature, notamment, à établir une atteinte au secret industriel et commercial, de communiquer à la société Aeromécanic les délais d’exécution et le prix global de l’offre de la société Sabena Technics DNR, qui constituaient des éléments faisant l’objet de critères de sélection des offres ; qu’elle a, en l’espèce, manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; qu’un tel manquement est susceptible de léser la société Aeromécanic ; qu’il y a dès lors lieu, d’une part, d’enjoindre à la SIMMAD de communiquer à la société Aeromécanic, dans un délai de quinze jours à compter de la notification de la présente décision, les délais d’exécution et le prix global de l’offre de la société Sabena Technics DNR, sauf à établir qu’une telle communication porterait atteinte au secret des affaires, et, d’autre part, de surseoir à statuer sur les conclusions de la société Aeromécanic tendant à l’annulation de la procédure » (Conseil d’Etat 17 juillet 2013 n°364827).
Pour illustration, la fiche de présentation de la structure candidate ou un extrait K ne sont à notre sens ni confidentiels, ni couverts par le secret des affaires : les informations contenues ne sont pas secrètes et sont facilement trouvables ; elles ne concernent aucun aspect technique ou commercial de la candidature.
Ces documents peuvent à notre sens être communiqués sous réserve de vérifier auprès du candidat concerné l’absence de toute confidentialité. Il en va de même d’un document faisant état des caractéristiques principales de l’offre, ou du prix global et forfaitaire proposé.
A contrario, et comme évoqué supra le mémoire technique, des documents stratégiques ou les annexes financières telles que le DPGF précisant et décomposant les prix ne doivent selon nous pas être communiqués, sauf à ce que l’absence totale de confidentialité soit confirmée par le candidat concerné.
Un raisonnement au cas par cas et une prudence particulière sont donc attendus en la matière, ainsi qu’un dialogue étroit avec le soumissionnaire retenu, et la recherche d’un équilibre dans la transmission ou la non-transmission des éléments.
La transparence, oui, mais pas à n’importe quel prix.
LES FICHES HOUDART
Contentieux des marchés publics
Le contentieux des marchés publics s’est considérablement développé depuis plusieurs années. Il est trop souvent source d’incompréhension et d’insécurité juridique, en particulier pour les établissements publics. Le constat alarme.
Autre constat, tout aussi alarmant, la période post-covid a été marquée par une montée en flèche des recours contestant la passation des marchés publics. La procédure devient une arme commerciale à part entière.
Pour donner suite à la demande de certains de nos clients, nous avons souhaité apporter sous une forme nécessairement didactique, proche de fiches pratiques, les explications qui doivent permettre de mieux décrypter les arcanes d’un contentieux méconnu et ainsi mieux anticiper, comprendre, maîtriser et donc de limiter le risque contentieux.
Chapitre 2 : Le référé contractuel
Le contentieux de la passation des marchés publics, côté tiers, comprend trois recours principaux : le référé précontractuel, le référé contractuel, et le recours en contestation de validité du contrat.
Le présent article revient, de manière synthétique et pragmatique, sur les contours du référé contractuel (envisagé aux articles L551-13 à L551-23 du code de justice administrative).
Rappel du cadre légal
L’article L551-13 du code de justice administrative envisage le référé contractuel comme suit :
« Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi, une fois conclu l’un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, d’un recours régi par la présente section ».
Il s’agit donc d’une procédure d’urgence, permettant de contester, après signature, la passation des contrats de la commande publique.
Plus succincte que celle proposée par le pouvoir législatif s’agissant du référé précontractuel, cette définition confirme d’emblée que le référé contractuel a le même champ d’application que le référé précontractuel : « l’un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 ».
Il concerne donc les contrats administratifs « ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique », et peut être exercé dans le cadre de la passation de marchés publics.
Cela posé, revenons sur ses principales caractéristiques.
Les principales caractéristiques
- Une procédure post-signature
Le référé contractuel est intenté après la signature du contrat. Ce point est déterminant.
C’est d’ailleurs par voie de conséquence que la jurisprudence considère irrecevable toute requête en référé précontractuel intentée après la signature du marché. En ce sens :
« Considérant qu’il résulte de l’instruction que l’acte d’engagement relatif au contrat de concepteur liant le groupement d’architectes dirigé par M. X…, retenu comme lauréat à l’issue du concours contesté, à la Chambre de commerce et d’industrie de Tarbes et des Hautes-Pyrénées a été signé par le président de cette compagnie consulaire le 17 janvier 1994 ; qu’à dater de l’accomplissement, conforme à l’article 44 du code des marchés publics qui lui est applicable, de cette formalité, qui a constitué la “conclusion du contrat” au sens de l’article L. 22 précité, la procédure instituée par cet article ne pouvait plus être mise en jeu ; que, par suite, la demande introduite le 18 février 1994 devant le président du tribunal administratif de Pau, en vertu de l’article L. 22, par M. Y…, candidat non retenu au concours, tendant à ce qu’il soit sursis à l’exécution du contrat correspondant, était irrecevable » (Conseil d’Etat 3 novembre 1995, 157304 ,comme nous le confirmions à l’occasion du chapitre 1 consacré au référé précontractuel).
C’est dès lors bien un référé contractuel qu’il y a lieu de former après la signature. Sous peine d’irrecevabilité.
S’agissant du délai de recours, le référé contractuel doit être introduit dans un délai maximal de 31 jours suivant l’accomplissement des mesures de publicité du marché ; ou de 6 mois lorsque de telles mesures n’ont pas été accomplies.
- L’intérêt pour agir
Les personnes habilitées à agir sont les mêmes que celles pouvant intenter un référé précontractuel : le représentant de l’Etat, ainsi que toute personne ayant un intérêt à conclure le contrat et, nous insistons, susceptible d’être lésée par le manquement invoqué.
Il ne s’agit donc pas nécessairement d’un concurrent évincé. Un tiers n’ayant pas participé à la procédure de passation mais dont la spécialité et/ou le domaine d’activité le justifient peut ainsi exercer ce recours.
S’agissant pour rappel de la condition de lésion, l’arrêt fondateur est un arrêt du Conseil d’Etat du 3 octobre 2008, transposable ici :
« Que, par suite, en annulant la procédure de passation litigieuse au motif que le syndicat aurait indiqué à tort dans les avis d’appel public à la concurrence que le marché était couvert par l’Accord sur les marchés publics, sans rechercher si cette irrégularité, à la supposer établie, était susceptible d’avoir lésé ou risquait de léser la société Passenaud Recyclage, le juge des référés a commis une erreur de droit et a ainsi méconnu son office » (Conseil d’État, 03/10/2008, 305420, Publié au recueil Lebon).
- Le caractère subsidiaire
Particularité par rapport au référé précontractuel : le caractère subsidiaire de l’action en référé contractuel.
Ce caractère subsidiaire est confirmé par les textes :
« Toutefois, le recours régi par la présente section n’est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l’article L. 551-1 ou à l’article L. 551-5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 et s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours ».
Et par une jurisprudence constante :
« Sur la recevabilité du référé contractuel :
Considérant qu’ainsi qu’il a été dit au point 4, la société Concepts et Collectivités, la société Services et Equipements ” Urbacar ” et la société Proconcept 2 roues ont saisi le tribunal administratif de Paris d’un référé précontractuel après l’expiration du délai de onze jours que la ville de Paris leur avait régulièrement notifié ; qu’alors même que la ville de Paris a signé le contrat la veille de l’expiration de ce délai, les sociétés requérantes, qui n’ont intenté un référé précontractuel que trois jours après l’expiration de ce délai et qui ne soutiennent pas avoir été empêchées de saisir le juge du référé précontractuel durant ce délai du fait du comportement du pouvoir adjudicateur, n’ont pas été privées de la possibilité de saisir utilement le juge du référé précontractuel ; que, par suite, elles n’étaient pas recevables à saisir le juge d’un référé contractuel ; que, dès lors, leur demande présentée sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-13 de ce code ne peut qu’être rejetée» (Conseil d’Etat 24/05/2017, 407047).
Ainsi, en principe, le référé contractuel n’est pas ouvert au tiers ayant déjà intenté, ou été mis à même d’intenter un référé précontractuel.
En substance, dès lors que le requérant a pu former un référé précontractuel préalablement à la signature du marché, et que l’acheteur a respecté la suspension de la signature du marché imposée par les textes (article L551-9 du code de justice administrative), ou l’ordonnance rendue dans le cadre d’un référé précontractuel, l’exercice d’un référé contractuel n’est plus possible.
A contrario, si le requérant n’a pas été mis en mesure de former un référé précontractuel préalablement à la signature du marché, par exemple si l’acheteur n’a pas respecté les délais légaux de suspension exigés, l’exercice d’un référé contractuel demeure possible.
De même, si le requérant a intenté un référé précontractuel suspendant toute signature, et que l’acheteur n’a pas respecté cette suspension, conduisant à l’irrecevabilité du référé précontractuel ; le référé contractuel demeure recevable.
En application de ce principe, le référé contractuel ne peut pas être exercé contre un marché public non soumis à publicité et mise en concurrence si l’acheteur a rendu publique son intention de conclure le contrat et respecté un délai de onze jours suivant cette publication (car alors le tiers était en mesure d’exercer un référé précontractuel), en ce sens, voir l’article L551-15 du code de justice administrative.
De même, le référé contractuel ne peut pas non plus être exercé contre un marché public soumis à publicité et mise en concurrence pour lequel la notification de la décision d’attribution aux candidat évincés n’est pas imposée si l’acheteur a rendu publique son intention de conclure le contrat et respecté un délai de onze jours suivant cette publication (car ici aussi le tiers était en mesure d’exercer un référé précontractuel), en ce sens, voir également l’article L551-15 du code de justice administrative.
En revanche, la signature intempestive du contrat permet bien de laisser ouverte la voie du référé contractuel.
Sur ce point :
« qu’en vertu des dispositions de l’article L. 551-14 du même code, la méconnaissance de cette obligation de suspension par le pouvoir adjudicateur ouvre la voie du recours contractuel au demandeur qui avait fait usage du référé précontractuel » (Conseil d’Etat 17-10-2016 n° 400791 400794).
Ou encore :
« Considérant que les dispositions de l’article L. 551-14 du code de justice administrative, qui prévoient que le recours contractuel n’est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel dès lors que le pouvoir adjudicateur a respecté la suspension prévue à l’article L. 551-4 et s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours, n’ont pas pour effet de rendre irrecevable un recours contractuel introduit par un concurrent évincé qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel alors qu’il était dans l’ignorance du rejet de son offre et de la signature du marché par suite d’un manquement du pouvoir adjudicateur au respect des dispositions de l’article 80 du code des marchés publics qui prévoient l’obligation de notifier aux candidats le rejet de leurs offres et fixe un délai minimum de seize jours, réduit à onze jours dans le cas d’une transmission électronique, entre la date d’envoi de cette notification et la conclusion du marché ; que les dispositions de l’articleL. 551-14 du code de justice administrative ne sauraient non plus avoir pour effet de rendre irrecevable le recours contractuel du concurrent évincé ayant antérieurement présenté un recours précontractuel qui, bien qu’informé du rejet de son offre par le pouvoir adjudicateur, ne l’a pas été, contrairement à ce qu’exige le dernier alinéa du 1° du I de l’article 80 du code des marchés publics, du délai de suspension que ce dernier s’imposait entre la date d’envoi de la notification du rejet de l’offre et la conclusion du marché » (Conseil d’État, 24/06/2011, 346665).
- Les moyens
Comme pour le référé précontractuel, les moyens invoqués à l’appui de la requête doivent porter sur des manquements établis aux obligations de publicité et de mise en concurrence.
- Les pouvoirs du juge
Dans le cadre du référé contractuel, le juge peut :
- Suspendre l’exécution du marché, pour la durée de l’instance ;
- Prononcer la nullité du marché ;
- Résilier le marché ;
- Réduire sa durée ;
- Décider une pénalité financière.
La palette de pouvoirs du juge est donc encore plus étendue que celle dont il dispose à l’occasion du référé précontractuel.
Toutefois, les hypothèses dans lesquels le juge peut user de ces pouvoirs sont restrictivement envisagées.
Ainsi, le juge ne peut en principe prononcer la nullité du marché (rétroactive) que dans certaines hypothèses visées à l’article L551-18 du code de justice administrative.
Plus précisément, il peut prononcer la nullité « lorsqu’aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n’a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l’Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite ».
De même, il peut prononcer la nullité lorsque le contrat « a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 » si la méconnaissance de ces obligations a privé le requérant de son droit d’exercer un référé précontractuel et si les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles la passation était soumise ont été méconnues d’une manière affectant les chances du requérant d’obtenir le contrat.
Cela posé, le juge peut moduler sa sanction et prononcer la résiliation du marché (non rétroactive), la réduction de sa durée, ou des pénalités financières, pour les mêmes motifs, lorsqu’une telle annulation se heurte à une raison impérieuse d’intérêt général. En ce sens :
« 14. Si cette irrégularité est, par application de l’article L. 551-18 du code de justice administrative, de nature à entraîner l’annulation de ces stipulations de l’avenant litigieux, une telle annulation se heurte en l’espèce à une raison impérieuse d’intérêt général, tenant à l’obligation légale faite aux établissements de santé de bénéficier d’une assurance destinée à les garantir pour leur responsabilité civile et aux conséquences disproportionnées, au regard des manquements commis, qu’aurait une annulation rétroactive de l’avenant sur la couverture assurantielle des sinistres ayant été susceptibles de survenir depuis sa signature » (Conseil d’État, 7ème – 2ème chambres réunies, 16/05/2022, 459408).
Tel peut par exemple le cas si la nullité entraine des conséquences financières majeures et disproportionnées, ou si la continuité et le fonctionnement du service public risquent d’en être compromis.
Par ailleurs, s’agissant d’une éventuelle suspension, le juge doit prendre en compte « l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public ».
En dehors des hypothèses restrictives visées, le juge favorisera donc toujours la poursuite des relations contractuelles.
Les conseils pratiques
Toujours en prenant l’hypothèse, plus fréquente, d’un acheteur en défense, confronté à un référé contractuel intenté par un concurrent évincé, le premier conseil à suivre est de vérifier si les documents de la consultation du marché prévoient des modalités de résolution amiable du litige.
Le second conseil, est, ici aussi, de vérifier que le marché litigieux a été signé ; et les modalités dans lesquelles le requérant a été mis à même d’intenter un référé précontractuel.
La recevabilité du recours en référé contractuel en dépend.
Si aucun doute n’est relevé quant à la recevabilité de la requête, il convient alors de :
- Procéder à une étude préalable du bien-fondé de la requête : si le manquement invoqué est établi et manifeste et que les chances de succès du référé contractuel sont conséquentes, une régularisation spontanée et sans attendre l’ordonnance du juge du référé contractuel peut s’avérer opportune.
- A défaut, préparer une défense adaptée au fond, et nous préconisons d’avoir recours à un conseil (sauf à ce que les enjeux et/ou les faibles montants en cause y fassent obstacle).
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Fondateur du Cabinet Houdart et Associés en 1987, Laurent Houdart assiste, conseille et représente nombres d’opérateurs publics comme privés au sein du monde sanitaire et médico-social depuis plus de 20 ans.
Après avoir contribué à l’émergence d’un « Droit de la coopération sanitaire et médico-sociale », il consacre aujourd’hui une part importante de son activité à l’accompagnement des établissements de santé publics comme privés dans la restructuration de l’offre de soins (fusions, transferts partiel d’activité, coopération publique & privé, …).
Expert juridique reconnu dans le secteur sanitaire comme médico-social, il est régulièrement saisi pour des missions spécifiques sur des projets et ou opérations complexes (Ministère de la santé, Ministère des affaires étrangères, Fédération hospitalière de France, AP-HM,…).
Il ne délaisse pas pour autant son activité plaidante et représente les établissements publics de santé à l’occasion d’affaires pénales à résonance nationale.
Souhaitant apporter son expérience au monde associatif et plus particulièrement aux personnes en situation de fragilité, il est depuis 2015 Président de la Fédération des luttes contre la maltraitance qui regroupe 1200 bénévoles et 55 centres et reçoit plus de 33000 appels par an.
Jessica Phillips est avocate collaboratrice au sein du cabinet depuis 2019, et intervient principalement sur les dossiers de conseils et de contentieux en droit public et droit de la commande publique.
Elle réalise des audit Marchés publics pour les acheteurs.
Elle assure également des formations en droit de la commande publique au profit des agents en charge de la passation et l’exécution des marchés publics.
Jessica Phillips possède une Spécialisation droit public - Qualification spécifique droit de la commande publique.
Avant de rejoindre le cabinet Houdart & Associés en 2023, Ornella Delagnes a effectué plusieurs stages au sein d’une collectivité territoriale et de plusieurs cabinets d’avocats spécialisés en droit public.
Elle dispose de compétences en droit de la commande publique, en droit des collectivités territoriales et en contentieux administratif.
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