Dans un secteur sanitaire et médico-social marqué par les tensions budgétaires, les difficultés d’organisation et le déficit de ressources humaines, le recours au mandat de gestion se développe. Encadré par les articles 1984 et suivants du Code civil, le mandat de gestion permet à un établissement, le plus souvent en difficulté, de confier temporairement sa gestion à un tiers.

Cet acte, dont on vante la simplicité et le pragmatisme, mérite d’être utilisé avec circonspection. Sa régularité, son opportunité, l’équilibre des responsabilités doivent être précisément interrogés pour éviter que le mandat de gestion, réduit à un pis-aller, ne vienne pallier les insuffisances des responsables et financeurs.

Le mandat du Code civil

Il n’existe pas à proprement parler de définition juridique du « mandat de gestion » d’établissements sanitaires et médico-sociaux. Ils relèvent pour nombre d’entre eux – mais une autre qualification pourrait être adoptée en regard des caractéristiques propres à chaque mandat (délégation, contrat d’entreprise, marché de prestations…) – de la définition proposée par l’article 1984 du Code civil aux termes duquel :

« Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne, le mandant, donne à une autre, le mandataire, le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. Le contrat ne se forme que par l’acceptation du mandataire ».

Nous retiendrons plutôt la définition suivante du mandat qui nous apparaît plus conforme à l’évolution de cet outil « contrat par lequel une personne, le mandant, confère à une autre personne, le mandataire, le pouvoir d’exercer ses droits subjectifs, en prenant des décisions qui s’imposeront à lui, que celles-ci se traduisent concrètement par l’accomplissement d’actes juridiques ou matériels » (F. Leduc, Deux contrats en quête d’identité. Les avatars de la distinction entre le contrat de mandat et le contrat d’entreprise, in Études G. Viney : LGDJ 2008, p. 595 s., spéc. p. 628).

Retenons que les relations entre le mandant et le mandataire sont temporaires et reposent sur l’intuitu personae.

Si le mandat a pu être considéré comme relevant de l’ordre du don, il est aujourd’hui exercé le plus souvent à titre onéreux lorsqu’il est confié à un professionnel. Il s’ensuit cependant une responsabilité plus lourde du mandataire rémunéré ou intéressé (article 1992 du Code civil). Il est à noter que l’absence de rémunération prévue au contrat n’emporte pas forcément gratuité de l’acte si le mandataire agit dans un but intéressé (le fait de promouvoir sa propre activité, créer des liens contractuels avantageux, …).

Les mandats conclus sont souvent, non pas des mandats spéciaux, qui portent sur un seul acte précis mais généraux autorisant le mandataire à accomplir des actes dans un domaine d’activité limité. En tout état de cause l’objet du mandat doit être déterminé avec soin. Rappelons que l’article 1989 du Code civil précise :

« Le mandataire ne peut rien faire au-delà de ce qui est porté dans son mandat […] ».

Une forme d’exploitation des établissements sanitaires et médico-sociaux ?

Son expression la plus aboutie consistera à confier en tout ou partie l’exploitation d’un établissement, et donc ses autorisations, à un tiers.

Dans cette hypothèse, ne faut-il pas craindre que le mandat ne se heurte aux dispositions du Code de la santé publique (CSP) ou du Code de l’action sociale et des familles (CASF) ?

Nous y répondrons par la négative sous réserve des développements que nous consacrerons à l’hypothèse du mandant personne publique.

En effet, aucune disposition des codes précités ne l’interdit, ne l’encadre, ni même ne mentionne le mandat de gestion. Reste l’article L. 6122-3 du CSP qui précise « Quelle que soit la forme de gestion ou d’exploitation adoptée par la personne titulaire de l’autorisation, celle-ci en demeure le seul responsable, notamment au regard des obligations relatives à l’organisation et à la sécurité des soins » et semble accepter tacitement toute forme de gestion ou d’exploitation.

Toutefois, le mandat de gestion ne peut affranchir le titulaire de toute responsabilité et se distingue très nettement d’une opération de cession puisqu’elle n’emporte pas transfert de propriété ni de titularité.

Surtout, il ne devrait pas être utilisé comme substitut aux mesures d’administration provisoire pouvant être, aux termes de l’article L. 6143-2 du CSP ou L. 313-14 et suivants du CASF, imposées à certains établissements, constituant ainsi une forme de « privatisation » des missions et prérogatives réservées par la loi aux directeurs généraux d’ARS. Certains exemples sur le territoire national pourraient cependant laisser à penser que la tentation est la plus forte…

Le mandat de gestion a vocation à s’appliquer à des situations spécifiques, pour permettre à un établissement de surmonter une phase de difficultés aigues voire de crise qu’il ne peut, avec ses propres moyens, dépasser et/ou dans l’attente de la mise en place d’une solution pérenne (par exemple une cession d’autorisation). Le mandat de gestion est souvent, si ce n’est imposé, au moins fortement suggéré par les autorités de tutelle. Il s’agit de rechercher l’appui et l’expertise d’un opérateur tiers reconnu. Le mandat de gestion met parfois le pied à l’étrier d’un cessionnaire pressenti qui va ainsi prendre la main sur la gestion et se faire une idée plus précise de la situation avant de mettre en œuvre le schéma définitif. Ce qui n’est pas sans poser question si la cession ne peut intervenir qu’après mise en concurrence de candidats… et que l’un deux a été choisi dans la période antérieure comme mandataire…

En tout état de cause, le mandat de gestion n’a pas vocation à devenir un mode usuel d’exploitation des autorisations. Or, dans la pratique, en particulier dans le secteur médico-social, le transitoire quelque fois s’éternise sans que le maintien du mandat ne soit questionné ni l’organisation réévaluée.

L’importance d’un mandat bien défini

On ne répétera jamais assez l’absolue nécessité d’un écrit qui fixe le périmètre exact du mandat, les actes juridiques que le mandataire est en droit d’établir dans l’intérêt du mandant, et donc les responsabilités de chacune des parties. Le copier-coller pourrait s’avérer un redoutable piège.

Le mandat, outre son objet, doit inter alia préciser :

• les engagements réciproques : l’établissement mandant doit fournir au mandataire les moyens nécessaires à l’accomplissement de sa mission, tandis que ce dernier ne doit accomplir que les actes opportuns à l’accomplissement de la mission en respectant notamment des obligations de célérité, de loyauté et de prudence ;
• les mécanismes de contrôle : les modalités d’évaluation et de contrôle de la gestion par le mandataire doivent être inscrites dans le contrat et suivies scrupuleusement ;
• les conditions de sortie : clauses de résiliation précises, pénalités en cas de non-respect des obligations contractuelles…

Les défaillances dans l’encadrement juridique, notamment l’absence de règles claires concernant les engagements financiers ou le partage de responsabilités, peuvent exposer les mandants à des litiges coûteux.

Un outil au service des établissements publics ?

Lorsque le titulaire de l’autorisation est un établissement public, ce dernier a-t-il capacité à donner mandat pour son exploitation ?

Si comme nous avons pu le rappeler dans la Lettre du service public du mois de mai 2023 (https://www.houdart.org/la-lettre-du-service-public-de-sante-mai-2023/#La_delegation_de_service_public_dun_EHPAD_deleguer_nest_pas_ceder), l’exploitation d’activités médico-sociales, et en particulier d’un EHPAD, sous la responsabilité d’un hôpital public ou d’un organisme public peut être confiée à un tiers ; le régime juridique applicable est celui de la délégation de service public et impose le respect des conditions de publicité et de mise en concurrence s’y rapportant.

En revanche, il appert que le législateur a entendu que l’hôpital public assure les missions de service public hospitalier définies dans le Code de la santé publique qui lui sont imparties et qu’il ne puisse les déléguer (CE, ass. gén., avis, 16 juin 1994, n°356101 : EDCE 1994, p. 367).

Cela étant, quelle que soit l’activité en cause, rien naturellement n’interdit à un établissement public de recourir aux compétences ou à l’appui d’un tiers sans se départir de sa responsabilité de gestionnaire, que ce soit dans le cadre d’une action de coopération (conventionnelle ou structurelle GCS/GCSMS) ou encore d’un marché de prestation de service…

Si le mandat de gestion peut présenter un intérêt certain notamment pour permettre des sorties de crise, et gérer des phases transitoires, il ne peut ni se substituer aux actes de puissance publique (mise sous administration provisoire), ni permettre d’échapper aux règles de mise en concurrence (en masquant un marché de prestations de service ou une délégation de service public), ni devenir un pis-aller lorsque d’autres solutions, quelquefois plus complexes à mettre en œuvre mais garantes de la sécurité juridique, pourraient être choisies (cession, coopération, …).