LA LETTRE DU SERVICE PUBLIC DE SANTÉ
MAI 2023
Me Laurent Houdart, Me Caroline Lesné, Me Xavier C. Laurent, Alice Agard, Me Laure Klein, Me Nicolas Porte, Me Laurine Jeune, Me Laurence Huin, ont participé à la rédaction de cette lettre.
L’ACTU BRÛLANTE
Doublement de la rémunération le 1er mai dans la fonction publique : un petit tour et puis s’en va
Alors que le code général de la fonction publique, entré en vigueur le 1er mars 2022, avait introduit le doublement de la rémunération des agents exerçant leurs fonctions le 1er mai, un amendement au projet de loi de finances pour 2023 est venu rétablir l’état initial du droit : à compter du 1er mai 2023, les agents publics ne bénéficieront plus d’aucune indemnisation spécifique. Retour sur ce dispositif mort-né.
Pour mémoire, avant l’entrée en vigueur du code général de la fonction publique (CGFP), c’est l’article 5 du décret n°2002-8 relatif aux congés annuels des agents de la FPH qui régissait les jours fériés : cette disposition ne prévoyait aucune indemnisation ni récupération pour les agents travaillant le 1er mai (sauf pour les agents travaillant en repos variable, dans des conditions aussi précises que restrictives).
Au 1er mars 2022, date de son entrée en vigueur, le CGFP contenait un article L. 621-9 disposant que « le 1er mai est jour férié et chômé pour les agents publics, dans les conditions fixées aux articles L. 3133-4 et L. 3133-6 du code du travail »
Par cette disposition, ont été rendues applicables à tous les agents publics, quelle que soit la fonction publique de rattachement, les dispositions du code du travail selon lesquelles :
- Le 1er mai est férié et chômé (L. 3133-4 du code du travail)
- Dans les établissements et services qui, en raison de la nature de leur activité, ne peuvent interrompre le travail, les salariés occupés le 1er mai ont droit, en plus du salaire correspondant au travail accompli, à une indemnité égale au montant de ce salaire. Cette indemnité est à la charge de l’employeur (L. 3133-6 du code du travail)
Autrement formulé, l’article L. 621-9 du CGFP a introduit un changement complet de paradigme en faisant du 1ermai, au sein de la fonction publique, un jour non seulement férié mais également chômé, ce qui a pour corollaire qu’un 1er mai travaillé doit être indemnisé par l’employeur.
L’article L. 621-9 du CGFP est demeuré applicable dans sa rédaction précitée jusqu’au 1er janvier 2023, date à laquelle il a été modifié.
Invoquant « une erreur de codification » [sic] lors de la rédaction de l’article L. 621-9 du CGFP dans sa version initiale, le Gouvernement a déposé un amendement au projet de loi de finances pour 2023 dont l’objet est ainsi présenté :
« Cet amendement a pour objet de corriger une erreur de codification du code général de la fonction publique (CGFP) et de rétablir le droit existant préalablement à la codification.
La rédaction actuelle de l’article L. 621-9 du CGFP induit en effet un régime particulier pour le 1er mai puisqu’il prévoit que ce jour est obligatoirement un jour férié et chômé (article L. 3133-4 du code du travail) et introduit, compte tenu du renvoi à l’article L. 3133-6 du code du travail, une dérogation à ce principe du chômage le 1er mai uniquement « pour les établissements et services, qui en raison de la nature de leur activité, ne peuvent interrompre le travail », en prévoyant alors un doublement de la rémunération.
L’application de cette règle au secteur public induirait de fortes rigidités alors même que le 1er mai est déjà en principe un jour férié chômé, à l’instar de tous les autres jours fériés pour les agents publics. Le fait de travailler le 1er mai ou tout autre jour férié correspond à une sujétion particulière nécessaire à la continuité du service public et qui ouvre déjà droit en tant que telle à contrepartie, définie au niveau réglementaire et adaptée au contexte propre de chacun des versants de la fonction publique »
Cet amendement a été adopté et l’article L. 621-9 du CGFP, entré en vigueur le 1er janvier 2023, prévoit désormais que « dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, les jours chômés et fériés dont bénéficient les agents publics sont ceux énoncés à l’article L. 3134-13 du code du travail ».
L’indemnisation du travail le 1er mai n’est donc plus en vigueur dans le droit positif depuis le 1er janvier 2023.
Le dispositif de doublement de la rémunération des agents exerçant leurs fonctions le 1er mai n’aura donc vécu que le temps d’une seule application au titre de l’année 2022, avant de disparaître, probablement de façon définitive (du moins jusqu’à une nouvelle, bien qu’improbable « erreur de codification » du Gouvernement…).
La fin de l’obligation vaccinale : le retour à une GRH plus sereine ?
Par instruction ministérielle du mardi 2 mai dernier, le gouvernement a annoncé la levée de l’obligation vaccinale des personnels de la fonction publique hospitalière.
Cette annonce fait suite à l’avis de la Haute autorité de santé (HAS) rendu le 30 mars 2023 qui recommande que la vaccination contre la covid-19 soit fortement recommandée pour les professionnels sans pour autant qu’elle ne constitue une obligation vaccinale, en particulier pour les professions en contacts réguliers avec des personnes immunodéprimées ou vulnérables. Devront également toujours être respectées les recommandations du Haut Conseil de la santé publique (HCSP) sur les gestes barrières en milieu de soins.
Le législateur (Loi du 5 août 2021, art.12 IV) permet en effet au gouvernement de suspendre par décret pour tout ou partie des catégories de professionnels des établissements sanitaires et médicosociaux l’obligation vaccinale contre la covid-19 lorsque « au regard de l’évolution de la situation épidémiologique ou des connaissances médicales et scientifiques telles que constatées par la HAS, [l’obligation vaccinale] n’est plus justifiée ».
Le décret levant l’obligation vaccinale contre la Covid devrait être publié le dimanche 14 mai prochain. Une fois entrée en vigueur le lendemain de sa publication, ce décret implique la réintégration des professionnels non vaccinés jusqu’alors suspendus.
Dans cette perspective, l’instruction publiée le 2 mai 2023 par la Direction générale de l’offre de soins relative aux modalités de réaffectation des agents à la suite de la levée de l’obligation vaccinale contre la COVID-19 vise à « anticiper » ([sic] moins de deux semaines avant l’entrée en vigueur du décret …) les incidences des levées de suspension résultant de la fin de l’obligation vaccinale, prévue dès le 15 mai.
Les Ministres chargés de la santé et de l’autonomie avec l’aide de la Direction générale de l’offre des soins (DGOS) orientent sur les modalités de réaffectation des agents à la suite de la levée de l’obligation vaccinale.
Il revient aux chefs d’établissements de prendre contact avec leurs agents sans attendre la parution du décret et de leur notifier la fin de leur suspension pour défaut de vaccination obligatoire et leur poste d’affectation en vue de leur reprise du travail. La DGOS préconise l’information des agents concernés de la possibilité de solliciter un entretien préalable à la reprise du poste. Une visite médicale de réintégration devra également être prévue dès lors que l’absence a été longue.
Surtout, la DGOS indique que la fin de la suspension entrainera “l’obligation de rémunérer les agents, y compris entre la date de fin de suspension et la réaffectation dans l’emploi”. Encore faut-il que l’agent ne se soustrait pas à son obligation de reprendre le service sur le poste d’affectation indiqué par l’établissement. L’instruction sur ce point aurait mérité des précisions complémentaires.
Ensuite sur les modalités de réintégration, l’agent suspendu a le droit de reprendre ses fonctions sur le poste qu’il occupait ou sur un emploi équivalent. L’instruction reste silencieuse sur la gestion des agents recrutés en remplacement des agents suspendus. Ce point aurait mérité également des éclairages car les difficultés de gestion et les surcoûts induits ne devraient pas être marginaux. Il est regrettable que l’instruction ait été publiée moins de quinze jours avant la publication du décret supprimant l’obligation vaccinale, ne laissant que trop peu de temps aux établissements pour s’organiser.
Enfin, l’instruction ministérielle présente des développements pouvant laisser dans une certaine confusion les établissements s’agissant de la gestion des situations conflictuelles ou de désaccord sur le poste d’affectation. L’instruction évoque dans un premier temps la procédure de licenciement pour abandon de poste d’un agent qui « refuse le poste proposé par l’employeur » puis plus loin préconise le recours à la rupture conventionnelle « en cas de désaccord avec l’affectation qui lui a été notifiée ». Cette dernière option est une éventualité relevant de la GRH. En l’absence de refus de reprise sur le poste d’affectation, l’agent s’expose à un licenciement pour abandon de poste. Le poste de réintégration du grade de l’agent ne constitue pas une proposition mais doit bel et bien résulter d’une décision d’affectation sur laquelle en fonction de la gestion managériale et des possibilités, l’établissement et l’agent auront pu éventuellement s’accorder en amont.
Il est vraisemblable que des problématiques et de possibles contentieux liés aux réaffectations se présenteront, dès lors que des postes occupés par les agents suspendus auront dû être occupés pendant leur absence.
Compte tenu du temps restant avant la fin de la suspension, la gestion des ressources humaines pourrait s’annoncer plus délicate qu’elle n’y parait décrite dans l’instruction…
Quel contrôle du temps de travail des demi-journées des médecins ?
Les établissements publics de santé doivent mettre en œuvre des dispositifs de contrôle du temps de travail pour s’assurer du strict respect de la durée maximale du temps de travail des praticiens hospitaliers et des internes dans le cadre de la réalisation de leurs obligations de service.
Le Conseil d’Etat l’a précisé dans le cadre de trois décisions du 22 juin 2022 (n°446917, 446944 et 447003).
La question du décompte du temps de travail des praticiens hospitaliers et des internes nourrit depuis plusieurs années de nombreux contentieux dans la mesure où le temps de travail de ces personnels médicaux n’est par principe pas décompté à l’heure mais à la demi-journée.
Aucune disposition du code de la santé publique ne précise le décompte horaire d’une demi-journée de travail effectuée par un médecin au titre de ses obligations de service.
Pour autant pour réaliser ses obligations de service hebdomadaires, un praticien hospitalier à temps plein doit travailler 10 demi-journées, sans que sa durée de travail effective ne puisse excéder 48h par semaine en moyenne sur quatre mois.
Aux termes de ces trois décisions du 22 juin 2022, le Conseil d’Etat a rappelé qu’afin d’organiser et de suivre l’accomplissement des obligations de service des praticiens hospitaliers et des internes, les établissements publics de santé avaient l’obligation de se doter des éléments de suivi suivants :
- un tableau prévisionnel nominatif mensuel précisant pour chaque médecin de manière détaillée leurs obligations de service et leurs périodes de travail ainsi que leurs sujétions de participation à la permanence des soins ;
- un récapitulatif nominatif périodique pour chaque médecin (quatre mois pour les praticiens hospitaliers à temps plein) faisant apparaitre leurs périodes de temps de travail, leurs périodes d’astreintes, leurs déplacements ainsi que la durée de leurs absences et les motifs de leurs absences
- En plus de ces deux instruments de contrôle prévus statutairement, un troisième dispositif « fiable, objectif et accessible » permettant de décompter, outre le nombre de demi-journées effectuées, le nombre journalier d’heures de travail effectuées par chaque médecin afin de s’assurer que la durée de leur temps de travail effectif ne dépasse pas le plafond de 48 heures hebdomadaires en moyenne sur le quadrimestre pour quatre mois pour les praticiens hospitaliers et de trois mois pour les internes.
Les modalités selon lesquelles ce dispositif de contrôle devra être mis en œuvre par les établissements publics demeurent libres mais devront être précisément prévues dans l’organisation interne de chaque établissement.
Ces trois décisions concernent les praticiens hospitaliers à temps plein et les internes. Elles ont vocation nécessairement à être étendues aux autres personnels médicaux dont les obligations de service sont soumises à un décompte à la demi-journée.
POUR ALLER PLUS LOIN
La délégation de service public d’un EHPAD : déléguer n’est pas céder
Longtemps peu utilisée, la délégation de service public connait un regain d’intérêt depuis quelques années pour la gestion d’établissements médico-sociaux et en particulier d’EHPAD.
Les personnes publiques confrontées à des difficultés pour gérer seules ces activités, recourent de plus en plus à cet outil qui permet de confier la gestion d’un établissement dont elles ont la responsabilité à un opérateur qu’elles choisissent, sans pour autant, chercher à s’en départir.
Une décision récente du juge des référés du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne soulève une question dont la réponse pouvait sembler évidente mais qui montre que ce mode de gestion doit être manié avec précaution (Tribunal administratif de Châlons-en-Champagne, 28 mars 2023, n° 2300463).
Situé dans une charmante commune auboise réputée pour son cristal, l’EHPAD de Bayel se retrouve aujourd’hui dans une situation juridique, dont c’est un euphémisme de dire qu’elle n’est pas limpide. La cause de cet imbroglio juridique ? La confusion entre délégation de gestion et cession d’activité.
Le contexte
Au terme d’un avis d’appel public à la concurrence, le CCAS de Bayel a, dans le cadre d’un contrat de concession de service public conclu le 12 janvier 2023, confié à une société privée (Philogeris Service public), la gestion et l’exploitation de son EHPAD de 73 places « la Belle Verrière », jusqu’alors exploité en régie.
Dans la foulée, la société délégataire a informé le directeur général de l’ARS Grand Est et le Président du conseil départemental de l’Aube, de cette concession, sur le fondement des dispositions du 4ème alinéa de l’article L. 313-1 du code de l’action sociale et des familles qui dispose :
« Tout changement important dans l’activité, l’installation, l’organisation, la direction ou le fonctionnement d’un établissement ou d’un service soumis à autorisation doit être porté à la connaissance de l’autorité compétente. »
En réponse, les autorités de tutelles ont, par un courrier conjoint du 31 janvier 2023, informé le concessionnaire que le contrat en cause, dès lors qu’il entraine le transfert de la gestion de l’établissement, doit s’accompagner d’une procédure de cession de l’autorisation.
La société Philogeris Service public a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne afin qu’il suspende les effets de la décision du 31 janvier 2023 et enjoigne les autorités de tutelle de prendre une décision provisoire de non-opposition.
A titre subsidiaire, la société requérante a demandé au juge des référés de transmettre au Conseil d’Etat la question suivante :
« Un opérateur économique attributaire d’un contrat de délégation de service public portant sur un service social ou médico-social au sens de l’article L.312- 1 du code de l’action sociale et des familles, que l’autorité délégante gérait auparavant en régie et pour l’exploitation duquel elle est titulaire de l’autorisation administrative prévue à l’article L.313-1 du même code, peut-il se borner à réaliser la déclaration prévue au quatrième alinéa de cet article L.313- 1, ou doit-il impérativement demander la cession de cette autorisation à son profit sur le fondement du troisième alinéa dudit article L.313-1 »
Par une ordonnance du 28 mars 2023, le jugé des référés a rejeté la requête de la société Philogeris Service public, estimant que la condition d’urgence posée à l’article L 521-1 du code de justice administrative n’était pas remplie en l’espèce.
Le juge des référés a notamment souligné avec pertinence, que parallèlement à ses recours juridictionnels, la société délégataire avait, pour répondre aux attentes de l’ARS et du Conseil départemental, déposé un dossier de demande de cession d’autorisation qui était en cours d’instruction, de sorte que le risque d’atteinte à ses intérêts financiers et à la continuité du service public était éventuel.
En application de la règle de l’économie des moyens, le juge des référés ne s’est pas prononcé sur l’existence d’un doute sérieux quant à la légalité de la décision du 31 janvier 2023.
Il faut espérer que la société Philogéris maintienne son recours au fond afin de donner l’occasion au tribunal administratif de statuer sur la question de droit posée. Car l’enjeu est réel. Si la position des autorités de tutelle devait être confirmée par le juge administratif, il y a fort à parier que le regain d’intérêt pour la DSP dans le secteur médico-social ferait long feu, car c’est la possibilité même de déléguer la gestion d’un EHPAD qui serait alors remise en cause.
Explications.
Rappelons tout d’abord la définition légale d’une délégation de service public.
Selon l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, une délégation de service public « est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. »
Qu’il s’agisse d’un EHPAD ou plus largement d’un établissement ou service médico-social public, la faisabilité du recours à une telle délégation ne fait pas débat.
Il est vrai que le code de l’action sociale et des familles reste muet quant aux modes de gestion par les personnes publiques des activités médico-sociales.
Cependant, l’activité d’EHPAD remplit toutes les conditions pour pouvoir faire l’objet d’une délégation de service public.
D’abord, l’hébergement des personnes âgées dépendantes constitue, de jurisprudence constante, un service public (CE 3 mars 1978 n° 06079).
Ensuite, l’activité d’EHPAD ne constitue pas une activité qui par sa nature ou la volonté du législateur, ne peut être assurée que par une collectivité territoriale elle-même.
Aucun texte n’impose aux collectivités territoriales de gérer elles-mêmes des établissements médico-sociaux.
Enfin, la « rémunération » du service délégué correspond généralement au versement au délégataire des tarifs et non au versement d’un prix par la commune.
Le Directeur Général de l’ARS et le Président du Conseil départemental doivent vérifier les conditions de mise en œuvre des délégations de service public au regard de l’article L. 313-1 du CASF qui régit deux situations juridiques différentes :
- Le troisième alinéa vise les cessions d’autorisation qui nécessitent une autorisation préalable des autorités compétentes ;
- Le quatrième alinéa vise tout changement important qui impose une simple information des autorités compétentes :
« Tout changement important dans l’activité, l’installation, l’organisation, la direction ou le fonctionnement d’un établissement ou d’un service soumis à autorisation doit être porté à la connaissance de l’autorité compétente ».
Il ne fait pas de doute que le fait de confier la gestion d’un EHPAD (ou d’un établissement médico-social) à un tiers constitue un changement important en matière d’organisation, de direction et de fonctionnement.
Cependant, la délégation de service public d’un établissement médico-social ne peut selon nous être considérée comme une cession d’autorisation.
Deux séries de considération nous amènent à cette conclusion.
- Du point de vue du mécanisme de la délégation de service public
Tout d’abord, l’autorité délégante ne saurait se désintéresser du service délégué dont elle reste responsable. A cet égard, il est utile de préciser que le délégataire doit chaque année adresser au délégant « un rapport comportant notamment les comptes retraçant la totalité des opérations afférentes à la délégation de service public et une analyse de la qualité de service. Ce rapport est assorti d’une annexe permettant à l’autorité délégante d’apprécier les conditions d’exécution du service public » (article L. 1411-3 du CGCT).
De plus, la délégation de service public doit faire l’objet d’un cahier des charges très précis qui limite la liberté d’organisation du délégataire.
Enfin et surtout, la délégation répond au principe de mutabilité du service public ce qui implique une réversibilité du choix de mode de gestion.
Tel est précisément le cas en l’espèce, puisque la société Philogéris s’est vue concéder l’exploitation de l’EHPAD pour une durée de cinq ans.
- Du point de vue du droit des autorisations.
La cession d’autorisation implique nécessairement un transfert de propriété de l’établissement, ces deux éléments étant indissociables, comme l’estime de longue date et avec constance le Conseil d’Etat (CE. avis du 17 juin 1975 Bull. off. SP 1979 /43 p.17415 ; CE. 3 oct. 1997, Jacquin, n°149928).
Tel n’est pas le cas de la délégation de service public qui n’induit pas de transfert de propriété de l’activité de service public au profit du délégataire.
Si à notre connaissance, la jurisprudence n’a pas été appelée à se prononcer spécifiquement sur la délégation de gestion et d’exploitation d’une autorisation – qu’elle soit sanitaire ou médico-sociale -, il est néanmoins possible de se référer utilement à des décisions rendues dans des situations similaires.
Le Conseil d’Etat a ainsi jugé, à propos d’une autorisation sanitaire, que le bail en vertu duquel une société s’est vue confier l’exploitation d’une clinique ne peut avoir pour effet de transférer à la société titulaire de ce bail le droit de disposer de l’autorisation (CE 10 avril 1991, SCI Ris Orangis, n°100069). Cette jurisprudence a depuis lors été réitérée par les juridictions du fond (CAA Paris, 13 juin 2005, SA Clinique du Vert Galant, req. n°00PA03144 et CAA Marseille, 6 janvier 2005, Association « société du Gonfalon, dite archiconfrérie de la Sainte Croix », req. n°02MA02247).
Un raisonnement par analogie avec les groupements de coopération exploitants d’autorisations, peut également être fait dans la mesure où ces groupements sont eux-aussi fondés sur le mécanisme juridique de la délégation. Or, l’observation du droit des groupements exploitants nous enseigne que l’exploitation d’une autorisation par un groupement pour le compte de ses membres n’entraîne pas un changement de titulaire de l’autorisation.
Ainsi, en matière sanitaire, le code de la santé publique (article R 6133-12) précise-t-il que chacun des membres du groupement conserve la titularité des autorisations exploitées en commun, cette exploitation pouvant entraîner une modification des conditions d’exécution des autorisations soumise à l’accord du directeur général de l’ARS.
Dans le champ social et médico-social, le GCSMS peut, aux termes de l’article L 312-7 du CASF « être autorisé, à la demande des membres, à exercer directement les missions et prestations des établissements et services énoncés à l’article L. 312-1 et à assurer directement, à la demande de l’un ou plusieurs de ses membres, l’exploitation de l’autorisation après accord de l’autorité l’ayant délivrée ».
La doctrine administrative du ministère chargé des affaires sociales (Direction générale de l’action sociale) considère que seul l’exercice direct par le GCSMS des missions et prestations d’un établissement ou service médico-social induit un transfert de l’autorisation au profit du groupement. Ceci est logique puisque l’article L 312-7 prévoit que le groupement est alors « autorisé » (sous-entendu, par l’autorité administrative) « à la demande de ses membres ». Nous ne sommes pas ici dans un mécanisme de délégation, mais dans un transfert complet et définitif de l’activité, au sens matériel et juridique.
En revanche, l’exploitation par le groupement de l’autorisation d’un ou de plusieurs de ses membres s’analyse selon la doctrine ministérielle, « comme un transfert partiel de gestion ne nécessitant qu’un accord préalable de l’autorité initiale (…) dans ce cas, l’autorisation de réaliser la prise en charge reste détenue par le membre du GC » (Instruction ministérielle n°DGAS/5D/2007/309 du 3 août 2007 relative à la mise en œuvre des groupements de coopération médico-sociale.).
Nous sommes alors dans un mécanisme de délégation où le titulaire de l’autorisation délègue temporairement au délégataire l’exercice de ses compétences, sans pour autant se départir de sa qualité de gestionnaire.
Il en va de même de la délégation de service public qui, selon l’article L 1411-1 du CGCT, consiste pour une collectivité territoriale, à confier la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un ou plusieurs opérateurs économiques.
Ainsi, la délégation de service public relève-t-elle selon nous du quatrième alinéa de l’article L. 313-1 du CASF et doit faire l’objet d’une simple déclaration et non d’une autorisation préalable de l’administration.
Il n’en reste pas moins que les autorités de tutelle sont chargées de procéder à une analyse au cas par cas et que les conditions prévues dans le contrat de délégation ne doivent pas laisser de place au doute quant à la nature exacte de l’opération.
En l’espèce, si l’on en croit les termes du jugement, le contrat de concession conclu entre le CCAS de Bayel et la société Philogeris Service public porte sur la gestion et l’exploitation de l’EHPAD et précise qu’il ne fait pas l’objet d’une cession de l’autorisation de l’établissement.
Dès lors, il ne s’agit pas à proprement parler d’un changement gestionnaire (au sens de responsable juridique de l’activité), mais d’un changement des modalités de gestion de l’établissement. L’établissement, au sens de l’article L 312-1 du CASF (c’est-à-dire la structure exerçant l’activité médico-sociale) reste la propriété de la collectivité publique, laquelle ne renonce pas à l’exercice de sa mission de service public d’accueil des personnes âgées, mais en délègue simplement la gestion à un opérateur qu’elle a choisi.
Il en va différemment lorsque l’établissement, et son autorisation d’exploitation, sont purement et simplement cédés à un tiers. Il y a alors transfert de titularité et de responsabilité de l’activité au profit du cessionnaire.
En cédant à la société Philogeris son autorisation d’exploitation d’EHPAD – qui n’est ni plus ni moins que le support juridique de l’activité de service public objet de la délégation – le CCAS de Bayel se dessaisit de la mission de service public dont il a la responsabilité.
Il s’ensuit que la délégation de service public devrait en principe frappée de caducité, car on ne peut déléguer la gestion d’une activité dont on n’est plus juridiquement responsable.
Il est évident que confier la gestion d’un EHPAD à un opérateur économique par le biais d’une délégation de service public constitue un changement important dans la direction et l’organisation de l’établissement, dont les autorités de contrôle et de tarification doivent être informées. Pour autant, cette délégation de gestion n’emporte pas transfert de propriété de l’établissement médico-social au profit du délégataire. C’est pourquoi, il n’y a pas lieu de céder l’autorisation d’exploitation au délégataire.
La cession de l’autorisation d’EHPAD au profit du délégataire de service public remet en cause la validité de la DSP, car on ne peut pas déléguer l’exercice de missions que l’on a juridiquement transféré.
À LA BARRE DU TRIBUNAL
FMIH : gare à la procédure de constitution !
La constitution d’une FMIH, acte réglementaire susceptible de recours, exige le suivi d’une procédure précise. En particulier, elle impose d’obtenir l’avis consultatif obligatoire de certaines instances. Dès lors, quelles conséquences en cas de défaut de consultation du CTE ? Et en cas d’annulation de la convention de FMIH, est il possible d’en éviter les effets trop néfastes ?
Par un jugement du 20 avril 2023, le Tribunal administratif de Pau a prononcé l’annulation différée d’une décision portant constitution d’une fédération médicale interhospitalière (FMIH).
L’occasion est ici donnée d’attirer l’attention des établissements publics de santé sur les conséquences que peut avoir une procédure imparfaitement suivie pour la constitution d’une FMIH.
Le contexte de la coopération
En l’espèce, un accord-cadre du 30 janvier 2020 posait le regroupement des activités de médecine nucléaire des centres hospitaliers de Pau et de Bigorre en une FMIH. La création de celle-ci avait donné lieu à la conclusion d’une convention le 18 décembre 2020 entre les directeurs de ces deux établissements.
Un médecin exerçant au sein du service de médecine nucléaire du centre hospitalier de Bigorre à la date de signature de cette convention en a demandé l’annulation.
La convention de constitution d’une FMIH : un acte réglementaire susceptible de recours
Le Tribunal administratif rappelle d’abord que la « convention » du 18 décembre 2020 regroupant l’activité de médecine nucléaire en une FMIH est un acte décisoire réglementaire susceptible de recours eu égard au contenu de la convention qui a pour « objet de définir l’organisation et le fonctionnement du service ».
Le délai de recours contre la convention de FMIH ne commence à courir qu’à compter de sa publication sur le site internet de l’établissement.
En l’espèce, à défaut d’une telle publicité, le délai de recours de deux mois n’a donc pas commencé à courir, de sorte que la requête du médecin ne présentait pas de caractère tardif.
Les avis du CTE et du CME : des préalables obligatoires à la constitution d’une FMIH…
Ensuite et il s’agit du point de bascule du dossier, le Tribunal administratif se prononce sur la question de la nécessité de recueillir préalablement à la signature de la convention de FMIH les avis du comité technique d’établissement (alors en place) et de la commission médicale d’établissement (CME).
Le Tribunal rappelle les compétences consultatives de ses instances, qui comprennent notamment « les orientations stratégiques de l’établissement », « les conditions d’accueil et de prise en charge des usagers ». Il précise que la décision portant création d’une FMIH « relève par son objet des orientations stratégiques de l’établissement et des conditions d’accueil et de prise en charge des usagers, mais également des décisions mentionnées au 8° de l’article L. 6143-7 du code de la santé publique relatives à la constitution et la participation de l’établissement à une forme de coopération ».
Il est donc bien de la compétence des instances d’émettre un avis consultatif obligatoire préalable à la convention de FMIH.
Cela étant, le Tribunal examine si l’absence d’un avis consultatif obligatoire a nécessairement pour effet d’affecter la légalité de la décision prise, soit ici la convention de FMIH.
… dont le défaut peut entrainer l’annulation de la convention de FMIH
Reprenant les apports d’une jurisprudence du Conseil d’Etat de 2011, le Tribunal rappelle donc le principe selon lequel « un vice affectant le déroulement d’une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n’est de nature à entacher d’illégalité la décision prise que s’il ressort des pièces du dossier qu’il a été susceptible d’exercer, en l’espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu’il a privé les intéressés d’une garantie. ».
En l’espèce, si les CME des deux centres hospitaliers ainsi que le CTE du centre hospitalier de Pau ont bien été consultés conformément aux exigences de l’article L. 6135-1 du CSP pour la création de la FMIH, la consultation du CTE du centre hospitalier de Bigorre n’a pas été effective.
Le Tribunal retient que la consultation préalable du CTE du centre hospitalier a « pour objet d’éclairer les organes de direction de cet établissement sur la position des représentants du personnel » et qu’en conséquence, son omission a privé ces derniers d’une garantie et constitue une irrégularité de nature à entacher d’illégalité la décision attaquée ».
Le Tribunal retient donc l’existence d’un vice de procédure affectant la légalité de la convention de FMIH qui doit donc être annulée pour ce seul motif, nonobstant la parfaite justification au regard de l’intérêt général de la FMIH.
Cela étant et ce point est d’important tant il permet de préserver les organisation et coopération en place sur le territoire, le Tribunal en l’espèce a fait usage d’un pouvoir qui lui est attribué pour différer l’effet des annulations qu’il prononce.
L’usage salvateur par le juge de l’effet différé de l’annulation différée afin de préserver la continuité des soins sur le territoire
Si l’annulation d’un acte administratif implique en principe qu’il soit réputé n’être jamais intervenu, le juge administratif peut toutefois décider de déroger à titre exceptionnel au principe de l’effet rétroactif, si celui-ci est de nature à emporter des conséquences manifestement excessives, « en raison tant des effets que cet acte a produits et des situations qui ont pu se constituer lorsqu’il était en vigueur que de l’intérêt général pouvant s’attacher à un maintien temporaire de ses effets ». Il doit alors prévoir dans sa décision d’annulation que « tout ou partie de effets de cet acte antérieurs à son annulation devront être regardés comme définitifs ou même, le cas échéant, que l’annulation ne prendra effet qu’à une date ultérieure qu’il détermine ».
Or, en l’espèce, le Tribunal fait observer que l’annulation rétroactive de la décision créant la FMIH emporterait précisément des effets manifestement excessifs. L’annulation de la convention instituant la FMIH « impliquerait de compromettre pour l’avenir, sur la zone concernée, l’exigence de permanence des soins érigée en mission de service public par l’article L. 6112-1 du code de la santé publique ». En effet, les pièces du dossier établissent que la FMIH permet de répondre aux besoins de la population en matière d’examens en médecine nucléaire sur les territoires concernés.
Prenant en compte le motif d’annulation (vice de procédure) et l’absence d’autres griefs à l’encontre de la décision, le Tribunal prononce donc une annulation différée au 30 juillet 2023, afin de « laisser aux centres hospitaliers de Pau et de Bigorre le temps nécessaire pour prendre une nouvelle décision organisant le regroupement des activités de médecine nucléaire en FMIH après régularisation de la procédure consultative en amont de la constitution d’une FMIH prévue à l’article L. 6135-1 du code de la santé publique.
Par la technique de l’effet différé de l’annulation, le juge administratif préserve au moins temporairement la continuité et la permanence des soins, le temps que les centres hospitaliers régularisent la procédure de constitution de leur FMIH.
Cette jurisprudence permet de rappeler aux établissements publics de santé souhaitant constituer une FMIH qu’il convient de redoubler de vigilance quant à la procédure imposée par le législateur.
INNOVATION NUMÉRIQUE
Cybersécurité : les nouveaux textes une opportunité pour une nouvelle gouvernance
Comment se retrouver dans le dédale actuel réglementaire ? En particulier avec l’évolution des différents textes européens : Directive NIS 2, règlement Cyber Resilience Act, règlement DORA, directive sur les Entités critiques. Et comme si cela ne suffisait pas, rajoutons la loi d’orientation et programmation du ministère de l’Intérieur ou le projet de loi de programmation militaire 2024-2030…
C’est pourquoi nous invitons, Directeurs d’établissements, DSI, RSSI, DPO et tous ceux qui s’intéressent à la cybersécurité et à la protection des données à regarder la vidéo de Maître Laurence Huin, responsable du pôle santé numérique au cabinet et Monsieur François Gorriez juriste counsel chez Tehtris.
Cette vidéo permet de disposer d’une présentation rapide des nouveaux textes en identifiant notamment ceux qui ont été adoptés définitivement et ceux encore en cours de discussion. Elle permet également de découvrir les enjeux et la nouvelle gouvernance qui devra se mettre en place au regard des nouvelles obligations portées par les directions générales et en premier lieu l’obligation de formation. Mais surtout cette vidéo veut démontrer l’opportunité que présentent ces nouveaux textes réglementaires pour tous les acteurs soucieux de la sécurité des réseaux et des systèmes d’information.
Pour visionner l’intégralité de la vidéo, vous pouvez vous abonner ici à Datactu, la newsletter du Cabinet dédiée à la Santé numérique.
ARCHIVES : RETROUVEZ NOS PRÉCÉDENTES LETTRES
Les audits juridiques, dont audits de Marchés publics, sont des prestations juridiques protégées qui ne peuvent être diligentées que par certaines personnes habilitées.
Lettre du service public de Mai 2024 – Houdart & Associés, avocats experts au service des acteurs de la santé, du social et du médico-social
En cas de dénonciation d’un harcèlement sexuel à l’hôpital, il est parfois conseillé de réaliser une enquête administrative avant toute action disciplinaire
Au sortir de l’audience du conseil constitutionnel du 13 mars 2024, faut-il nourrir un espoir à l’octroi du CTI aux exclus du Ségur du secteur public SMS? Nous le pensons
Caroline LESNÉ est avocate associée et Responsable du département Fonction publique du pôle social. Elle accompagne depuis plus de 15 ans les établissements de santé. Encadrant une équipe d’avocats spécialisés, Maître Lesné conseille quotidiennement les directions d’établissements sur leurs projets et leur stratégie tant au plan individuel que collectif de leur GRH notamment dans le cadre des regroupements et coopérations. Elle les représente et les assiste devant les juridictions administratives et judiciaires et assure par ailleurs des formations, Outre des compétences aguerries en droit de la fonction publique, Maître Lesné délivre une expertise poussée en droit statutaire des médecins et des conseils en gestion stratégique notamment dans le cadre des différentes formes de coopération.
Elle intervient également tant en conseil qu’en représentation en justice en droit du travail auprès d’opérateurs de droit privé et en droit de la sécurité sociale.
Avocat depuis 2014, Xavier LAURENT a initialement exercé au sein d’un Cabinet parisien une activité plaidante et de conseil auprès d’entreprises sociales pour l’habitat tant publiques que privées (OPHLM, SA d’HLM), notamment dans le cadre de contentieux immobiliers (droit locatif, copropriété, construction, urbanisme).
Fort d’une solide formation en droit public et désireux de donner une nouvelle orientation à sa carrière, Xavier LAURENT a par la suite intégré un Cabinet spécialisé en droit de la fonction publique, au sein duquel il a exercé en conseil et contentieux pour de nombreuses collectivités territoriales (contentieux du harcèlement moral et des sanctions disciplinaires, conseil en gestion RH, marchés publics, etc…).
C’est en 2018 qu’il a rejoint le pôle social du Cabinet HOUDART ET ASSOCIE.
Au-delà de ses compétences en droit de la fonction publique, Xavier Laurent a eu l’occasion de traiter des dossiers en droits du travail et de la sécurité sociale, lui donnant une vision transversale et une capacité d’analyse complète sur toutes les questions intéressant la gestion des ressources humaines des acteurs du monde de la santé (salariés relevant du code du travail, agents statutaires et contractuels).
Nicolas Porte, avocat associé, exerce son métier au sein du Pôle organisation du Cabinet Houdart & Associés.
Après cinq années consacrées à exercer les fonctions de responsable des affaires juridiques d’une Agence Régionale de Santé, Nicolas PORTE a rejoint récemment le Cabinet Houdart et Associés pour mettre son expérience au service des établissements publics de santé et plus généralement, des acteurs publics et associatifs du monde de la santé.
Auparavant, il a exercé pendant plus de dix années diverses fonctions au sein du département juridique d’un organisme d’assurance maladie.
Ces expériences lui ont permis d’acquérir une solide pratique des affaires contentieuses, aussi bien devant les juridictions civiles qu’administratives, et d’acquérir des compétences variées dans divers domaines du droit (droit de la sécurité sociale, droit du travail, baux, procédures collectives, tarification AT/MP, marchés publics). Ses cinq années passées en ARS lui ont notamment permis d’exercer une activité de conseil auprès du directeur général et des responsables opérationnels de l’agence et développer une expertise spécifique en matière de droit des autorisations sanitaires et médico-sociales (établissements de santé, établissements médico-sociaux, pharmacies d’officines) et de contentieux de la tarification à l’activité.
Me Laurine Jeune, avocate associée, a rejoint le Cabinet Houdart et Associés en janvier 2011.
Elle conseille et accompagne depuis plus de douze ans les acteurs du secteur de la santé et du médico-social, publics comme privés, dans leurs projets d’organisation ou de réorganisation de leurs activités :
- Coopération (GCS de moyens, GCS exploitant, GCS érigé en établissement, GCSMS, GCSMS exploitant, GIE, GIP, convention de coopération, co-construction,…etc.)
- Transfert partiel ou total d’activité (reprise d’activités entre établissements (privés vers public, public vers privé, privé/privé, public/public),
- Fusion (fusion d’association, fusion entre établissements),
- Délégation et mandat de gestion,
- GHT, etc.
Me Laurine Jeune intervient également en qualité de conseil juridique auprès des acteurs privés en matière de création et de fonctionnement de leurs structures (droit des associations, droit des fondations, droit des sociétés).
Enfin, elle intervient sur des problématiques juridiques spécifiquement liés à :
- la biologie médicale,
- la pharmacie hospitalière,
- l’imagerie médicale,
- aux activités logistiques (blanchisserie, restauration),
- ou encore à la recherche médicale.
Avocat depuis 2015, Laurence Huin exerce une activité de conseil auprès d’acteurs du numérique, aussi bien côté prestataires que clients.
Elle a rejoint le Cabinet Houdart & Associés en septembre 2020 et est avocate associée en charge du pôle Santé numérique.
Elle consacre aujourd’hui une part importante de son activité à l’accompagnement des établissements de santé publics comme privés dans leur mise en conformité à la réglementation en matière de données personnelles, dans la valorisation de leurs données notamment lors de projets d’intelligence artificielle et leur apporte son expertise juridique et technique en matière de conseils informatiques et de conseils sur des projets de recherche.
Fondateur du Cabinet Houdart et Associés en 1987, Laurent Houdart assiste, conseille et représente nombres d’opérateurs publics comme privés au sein du monde sanitaire et médico-social depuis plus de 20 ans.
Après avoir contribué à l’émergence d’un « Droit de la coopération sanitaire et médico-sociale », il consacre aujourd’hui une part importante de son activité à l’accompagnement des établissements de santé publics comme privés dans la restructuration de l’offre de soins (fusions, transferts partiel d’activité, coopération publique & privé, …).
Expert juridique reconnu dans le secteur sanitaire comme médico-social, il est régulièrement saisi pour des missions spécifiques sur des projets et ou opérations complexes (Ministère de la santé, Ministère des affaires étrangères, Fédération hospitalière de France, AP-HM,…).
Il ne délaisse pas pour autant son activité plaidante et représente les établissements publics de santé à l’occasion d’affaires pénales à résonance nationale.
Souhaitant apporter son expérience au monde associatif et plus particulièrement aux personnes en situation de fragilité, il est depuis 2015 Président de la Fédération des luttes contre la maltraitance qui regroupe 1200 bénévoles et 55 centres et reçoit plus de 33000 appels par an.