Dans une décision[1] du 7 décembre 2018, la Cour Administrative d’appel de Nantes a apporté un éclairage intéressant concernant les règles applicables à un établissement public de santé qui fait appel à des radiologues libéraux pour réaliser des actes auprès des usagers du service public.

Les faits 

En l’espèce, le Centre Hospitalier de Saint-Calais, titulaire d’une autorisation d’installation sur son site principal d’un scanographe à utilisation médicale de classe 2, avait constitué avec une SELARL de radiologues libéraux un groupement de coopération sanitaire (GCS) afin notamment d’organiser une permanence pour l’analyse des examens radiologiques. Dans ce cadre, le Centre Hospitalier avait également conclu avec cette SELARL une convention de téléradiologie régissant les conditions dans lesquelles la réalisation et l’analyse des radiographies devaient être effectuées.

Plus particulièrement, la décision de la CAA fait état de la situation suivante :

• la convention constitutive du GCS précise que « la coopération organisée entre ces deux entités a pour objet de faciliter et de développer l’imagerie médicale de ses membres afin de répondre aux besoins de santé de la population de son territoire d’attraction. Cette convention confie en conséquence à la SELARL Maine IC une activité de permanence pour l’analyse des examens radiologiques, le service de radiologie du centre hospitalier étant insuffisamment pourvu en ressources humaines notamment pour la réalisation d’actes d’imagerie en coupes par scanner. »

• la SELARL « s’engage ainsi à assurer l’interprétation à distance des examens, d’une part, d’imagerie en coupe par scanner réalisés au centre hospitalier tous les jours de la semaine sauf pendant la garde départementale, et d’autre part, des examens d’imagerie conventionnelle et d’échographie au cas où le praticien du centre hospitalier est indisponible. L’établissement public de santé s’engage à autoriser chaque membre ou salarié de la SELARL à procéder soit sur place soit par télé imagerie à tout acte relevant de sa spécialité et met à disposition de la SELARL l’ensemble des moyens matériels et humains nécessaires. »

En revanche, l’objet de la convention de téléradiologie n’est pas clairement indiqué.

Considérant que la convention passée entre le Centre Hospitalier et la SELARL constitue un marché public de services soumis aux règles de passation prévues par les dispositions du code des marchés publics et qu’elle aurait dû être précédée d’une mise en concurrence et d’une publicité à la charge du Centre Hospitalier, un radiologue libéral, tiers à la SELARL, a demandé au tribunal administratif de Nantes d’annuler la convention constitutive du GCS et le contrat de téléradiologie et de condamner le Centre Hospitalier à l’indemniser en réparation des préjudices subis du fait de son éviction du « marché ».

Par jugement du 14 juin 2017, le tribunal administratif de Nantes a rejeté ces demandes. Le radiologue libéral a alors fait appel de ce jugement.

La décision 

La CAA de Nantes a également rejeté les demandes du radiologue libéral considérant :

–       d’une part que la convention constitutive du GCS ne constitue pas un marché public au sens de l’article[2]1^erdu code des marchés publics qui était alors applicable au litige.

La Cour s’appuie sur plusieurs éléments :

• la convention constitutive du GCS « n’a pas pour objet l’acquisition par le centre hospitalier de biens, travaux ou prestations de service mais constitue, par la coopération qu’elle met en place entre l’établissement hospitalier et le cabinet de radiologie Maine IC, une modalité d’organisation du service public hospitalier pour l’utilisation d’un équipement en commun, le scanner » ;

• la convention constitutive du GCS n’a pas été conclue à titre onéreux car « les forfaits techniques générés par l’exploitation du scanner sont perçus par le centre hospitalier tandis que les honoraires des actes intellectuels sont intégralement versés à la SELARL Maine IC sous forme de rétrocessions ». Il n’existe donc pas de « contrepartie économique constituée par un prix ». De surcroît, « La prise en charge par le centre hospitalier de Saint-Calais des frais fixes des équipements médicaux qui lui appartiennent ne permet pas non plus de considérer que les prestations sont réalisées par la SELARL […] à titre onéreux ».

–       d’autre part, « aucune disposition législative ou réglementaire ne soumet la passation des conventions de groupement de coopération sanitaire à une procédure de publicité et de mise en concurrence ».

Ce qu’il faut retenir 

Il ressort de cette jurisprudence qu’un établissement public de santé peut recourir aux radiologues libéraux de son choix dès lors qu’il s’agit pour ces derniers d’assurer des actes d’imagerie au bénéfice des patients, usagers du service public, et sans contrepartie économique.

Un GCS de moyens peut en effet autoriser la participation de radiologues libéraux aux activités publiques d’un établissement public de santé (GCS dit « libéral »).

Il n’existe pas de marché public ni d’atteinte au droit de la concurrence dans ce schéma puisque :

• les praticiens libéraux interviennent sur leur temps hospitalier pour le compte de l’établissement qui assume les charges et perçoit les recettes générées par l’activité ;
• les praticiens libéraux ne perçoivent que leurs honoraires (acte CCAM).

Cette analyse ne saurait être modifiée par l’entrée en vigueur du nouveau code de la commande publique au 1^eravril 2019qui ne revient pas sur la définition d’un marché public.

Précisons toutefois que cette liberté ne s’applique que dans ce cas de figure précis de participation au service public.

La frontière entre les différentes hypothèses de partenariat en matière d’imagerie médicale, requérant ou non l’application du droit de la concurrence ou des règles de la commande publique est ténue et souvent mal appréhendée :

Le respect du droit de la concurrence

Les structures privées qui réalisent des examens d’imagerie médicale sont des entités économiques à but lucratif et leur activité relève incontestablement du secteur concurrentiel.

Les personnes publiques ont l’obligation de ne pas prendre de mesures susceptibles de constituer ou de permettre un comportement anticoncurrentiel. Elles doivent respecter le libre jeu de la concurrence c’est-à-dire ne pas faire bénéficier de facilités ou d’avantages à un radiologue libéral dont ne disposent pas ses concurrents[3].

Tel est le cas, lorsqu’un centre hospitalier ouvre l’accès de l’un de ses équipements à un radiologue libéral afin de lui permettre de prendre en charge sa propre patientèle privée.

Il en est de même lorsqu’un établissement public de santé entend partager l’exploitation d’une autorisation d’équipements matériels lourds dans le cadre d’un groupement (GCS, GIE).

Rien n’empêche d’ailleurs de concevoir un projet qui organise à la fois un partage d’utilisation d’un équipement et la participation des radiologues libéraux aux activités du service public.

Ainsi, si en l’espèce le partenariat initié par le Centre Hospitalier avait également permis aux radiologues libéraux d’utiliser le scanner pour leurs propres besoins ou encore consisté à partager l’utilisation du scanner (vacations publiques et vacations privées pour la patientèle propre aux radiologues libéraux) ou encore à partager les forfaits techniques (qui – rappelons-le – couvrent des charges bien précises[4]), le Centre Hospitalier aurait été dans l’obligation de procéder à une mise en concurrence.

Le droit de la commande publique

Lorsqu’un acte d’imagerie est réalisé à la demande d’un établissement public de santé, pouvoir adjudicateur, par un tiers qui dispose des équipements et moyens à cet effet, et moyennant le versement d’un prix, la prestation considérée est un marché public.

Si en l’espèce, le Centre Hospitalier avait projeté de recourir aux radiologues libéraux dans le cadre de leur activité libérale et avec leurs propres équipements, moyennant le versement d’un prix, l’intervention des radiologues libéraux aurait constitué une prestation de service soumise aux règles de la commande publique et aurait donc exigé la conclusion d’un marché public.

 

[1][1]CAA Nantes N° 17NT02361 du 7 décembre 2018

[2]« Les dispositions du présent code s’appliquent aux marchés publics et aux accords-cadres ainsi définis. / Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services »

[3]On citera utilement la jurisprudence de principe qui concernait le Centre Hospitalier du Mans (Glogowski c/CH du MANS) à propos d’une convention de co-utilisation d’équipements lourds :

«Considérant que si, en l’absence de besoins propres suffisants permettant au centre hospitalier du Mans d’assurer lui-même la pleine utilisation d’un appareil coûteux, les nécessités du service public justifiaient la mise de cet appareil à la disposition de praticiens étrangers à l’établissement, le directeur du centre hospitalier ne pouvait, sans méconnaître le principe d’égalité entre les médecins exerçant la radiologie dans le département, réserver à certains d’entre eux les importants avantages que confère l’accès à l’équipement dont s’agit, qu’en fondant son choix des praticiens admis à cette utilisation sur des différences de situation de nature à le justifier au regard des exigences de la santé publique ; que le centre hospitalier du Mans n’allègue pas avoir procédé au recensement préalable des utilisateurs potentiels de l’appareil et n’établit pas que les radiologues bénéficiaires de la convention en date du 28 octobre 1983 étaient seuls dans une situation de nature à justifier l’avantage qui leur a été réservé ; que, par suite, quelle qu’ait pu être la portée des instructions ministérielles invoquées, la décision implicite du directeur du centre hospitalier du Mans rejetant la demande de M. GLOGOWSKI est entachée d’illégalité.»

 

[4]« Le forfait technique rémunère les frais d’amortissement et de fonctionnement de l’appareil (locaux, équipement principal et annexe, maintenance, personnel non médical, consommables hors produit de contraste, frais liés à l’archivage numérique des images, frais de gestion, assurance, cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises, …). La durée de l’amortissement des appareils est calculée sur sept ans. Pour les matériels considérés comme amortis, soit installés depuis plus de sept ans révolus au 1er janvier de l’année considérée, le montant du forfait technique ne prend plus en compte le coût de l’amortissement du matériel. »

Page 22 ANNEXE A LA CONVENTION NATIONALE ORGANISANT LES RAPPORTS ENTRE LES MEDECINS LIBERAUX ET L’ASSURANCE MALADIE