Reprise de la dette de l'hôpital puis élargie aux établissements de santé privés ?

REPRISE DE DETTE DE L’HÔPITAL PUBLIC : ÉLARGISSEMENT AUX ÉTABLISSEMENTS PRIVÉS RELEVANT DU SERVICE PUBLIC ?

Article rédigé le 18 juin 2020 par Manlius et  Me Stéphanie Barré-Houdart

Le Conseil d’État dans son avis du 27 mai dernier sur les projets de loi organique et de loi ordinaire relatifs à la dette sociale et à l’autonomie alerte le Gouvernement sur l’utilité d’informer, au plus tôt, la Commission européenne des dispositions organisant le financement et le versement de la dotation permettant de couvrir une partie des échéances des emprunts contractés par les établissements publics de santé, susceptible de constituer une aide d’Etat.
Il engage par ailleurs le Gouvernement sur le fondement du principe d’égalité à ouvrir le dispositif à l’ensemble des établissements de santé relevant du service public hospitalier et à ne pas le réserver aux seuls hôpitaux publics.

 

L’avis rendu par le Conseil d’État le 27 mai dernier sur les projets de loi organique et de loi ordinaire relatifs à la dette sociale et à l’autonomie qui viennent d’être déposés devant l’Assemblée Nationale fournit l’occasion d’un rappel sans doute utile de la nécessité d’une prise en compte des règles de concurrence européenne, et plus largement des principes de « concurrence libre et non faussée » lorsqu’on cherche à faire évoluer le mode de financement des établissements de santé, et a fortiori lorsqu’on prétend les aider financièrement au moyen de fonds publics.

 

Le rôle des CADES, ACOSS et CNAM

 

Pour ce qui nous intéresse ici, rappelons que le projet de loi organique a notamment pour objet de reporter du 31 décembre 2024 au 31 décembre 2033 la date finale d’amortissement de la dette sociale portée par la CADES afin de transférer à cette dernière de nouvelles dettes sans devoir lui affecter des ressources supplémentaires. Et parmi les nouvelles dettes ainsi transférées à la CADES, et dont le total est de 136 milliards d’Euros, figure de par le projet de loi ordinaire un montant de 13 milliards d’Euros destiné à la couverture du service de la dette des hôpitaux.

 

Cette dernière mesure s’inscrit dans le cadre de la promesse de prise en charge d’un tiers de la dette de l’hôpital public faite dans le cadre du plan d’urgence annoncé le 20 novembre 2019.

 

Ces 13 milliards ont ainsi vocation à permettre le versement par la CADES des sommes nécessaires à la couverture d’une partie des échéances des emprunts contractés par les établissements publics de santé (sur ce point voir infra) dans des limites exposées par le rapporteur du projet devant l’Assemblée Nationale :

 

  • Les emprunts concernés doivent avoir été contractés avant le 31 décembre 2019 ;
  • La couverture ne peut excéder un tiers de ces échéances ;
  • Le plafond est ainsi fixé à 13 milliards d’euros.

 

Concrètement, ces versements prendront la forme de transferts à l’ACOSS d’une dotation versée à la Caisse nationale d’assurance maladie (CNAM) pour contribuer au service de la dette des établissements publics de santé.

 

Une mesure susceptible de constituer une aide d’Etat

 

Dans son avis, le Conseil d’État relève en premier lieu (§5) que ce « dispositif est susceptible de constituer une aide d’État entrant dans le champ d’application de la décision 2012/21/UE de la Commission, du 20 décembre 2011, relative à l’application de l’article 106, paragraphe 2, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux aides d’État sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général.

 

Il « appelle donc l’attention du Gouvernement sur l’utilité d’informer, au plus tôt, la Commission européenne des dispositions organisant le financement et le versement de cette dotation ».

 

Certains pourraient être surpris, et d’autres s’offusquer,  de cette irruption du droit de la concurrence dans le fonctionnement des établissements publics de santé et plus précisément dans leur financement. Ils auraient tort.

 

Des règles applicables aux hôpitaux, services d’intérêt économique général

 

Il est acquis de longue date que les services de soins fournis par les hôpitaux ne sont pas « hors champ » des règles de concurrence établies par les traités européens, même si ces services, considérés comme des « services d’intérêt économique général » bénéficient d’un régime particulier qui vise à respecter leurs spécificités.

 

L’article 106 § 2 du Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) dispose ainsi que les « entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l’intérêt de l’Union.» (Passages mis en évidence par nos soins)

 

Il n’est pas possible dans le cadre de cet article de décrire en détail le régime des aides d’État applicable aux services d’intérêt économique général, ni même de faire une présentation autre que schématique des différentes problématiques sous-jacentes à l’observation faite par le Conseil d’État dans son avis et à la recommandation qu’il adresse au Gouvernement.

 

Cependant, on peut partir de ce texte pour mieux les comprendre et les mettre en perspective, et aussi pour respectueusement suggérer au Gouvernement de bien suivre l’avis de son Conseil en entamant rapidement un dialogue avec la Commission Européenne afin de définir au mieux les règles de la prise en charge des échéances d’emprunt des hôpitaux pour éviter que celle-ci ne puisse être considérée comme une aide d’État incompatible avec le marché unique.

 

Après avoir promis aux hôpitaux qu’on les aiderait à payer leur dette, en partie contractée à cause d’un mode de financement aujourd’hui remis en cause et qui ne permet pas de financer l’investissement, et dans certains cas selon des modalités qui la rendait extrêmement couteuse (ceux qui ont dû renégocier ou qui maintiennent encore des « emprunts toxiques » verront de quoi il s’agit), il serait invraisemblable et politiquement dévastateur  qu’un dispositif mal pensé les contraigne à devoir un jour rembourser l’aide ainsi reçue au motif que ce dispositif n’aurait pas été notifiée à la Commission Européenne alors qu’il devait l’être et/ou qu’il serait constitutif d’une aide d’État contraire aux règles de concurrence applicables dans le marché unique….

 

Aux effets ci-dessus, on rappellera d’abord qu’au regard du droit de l’Union Européenne les établissements publics de santé sont bien des « entreprises », dans la mesure où sont considérées comme telles toutes les « entités exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement » (CJCE 23 avril 1991 Höfner) ; la notion d’activité économique étant définie comme « toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné» (CJCE 16 juin 1987 Commission/Italie). `Ce qui comprend naturellement les « services de soins médicaux».

 

On rappellera aussi par la même occasion, qu’à cet égard il importe peu que l’entité en question ne poursuive pas un but lucratif dès lors qu’elle est rémunérée pour les services qu’elle rend (ce qui est évidemment le cas d’un hôpital public).

 

On se souviendra également que, dans son texte, l’article 106§2 du TFUE pose expressément le principe de la soumission de ces « entreprises » et donc pour ce qui nous concerne, des hôpitaux, aux règles des traités, et en particulier aux règles de concurrence.

 

 

Une nécessaire notification à la Commission européenne ?

 

Cela signifie que si un ou des hôpitaux bénéficient de « concours publics », quelle qu’en soit la forme (avantages financiers directs, tels qu’apports en capital ou assistance commerciale et logistique, ou avantages indirects tels que des allègement de charge, ce dont la prise en charge partielle d’échéances d’emprunts comme prévu par le projet de loi ordinaire objet de l’avis précité du Conseil d’État constitue un bon exemple), les mesures constitutives de ces concours publics doivent en principe être préalablement notifiées à la Commission Européenne pour qu’elle puisse vérifier leur compatibilité avec les règles de concurrence et en particulier avec le régime des aides d’Etat.

 

Selon les dispositions des articles 107 et 108 du TFUE, cette dernière doit en effet vérifier leur compatibilité avec les règles du marché unique puisque celles-ci interdisent en principe, de telles mesures, dès lors qu’elles sont susceptibles d’affecter les échanges entre États membres en faussant ou en menaçant de fausser la concurrence.

 

Dans le cas des activités des hôpitaux, la seule limite posée à l’application de ces règles de concurrence est que « lesdites règles ne doivent pas faire échec à l’accomplissement des missions particulières » qui leur ont été confiées puisque ceux-ci sont des services d’intérêt économique général au sens de l’article 106 du TFUE. Et cette limite à l’application des règles de concurrence a été repoussée assez loin par la Commission Européenne.

 

Dans sa décision du 20 décembre 2011 relative à l’application de l’article 106 § 2, du TFUE aux aides d’État sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général, elle a en effet estimé que les hôpitaux (de même que et les entreprises assurant des services sociaux), « présentent des spécificités qui doivent être prises en considération ». En particulier parce que « dans la situation économique présente et au stade actuel de développement du marché intérieur, les services sociaux peuvent exiger un montant d’aide supérieur » au seuil général d’exemption des règles des aides d’état fixé dans cette décision « pour compenser les coûts de service public » car «un montant de compensation plus élevé » ne se traduit « pas nécessairement en un risque accru de distorsion de concurrence ».

 

La Commission en tire la conséquence que « les hôpitaux fournissant des soins médicaux, y compris, le cas échéant, des services d’urgence et des services connexes directement liés à leurs activités principales, en particulier dans le domaine de la recherche », doivent pouvoir bénéficier de l’exemption de l’obligation de notification préalable des aides d’État à la Commission Européenne prévue par les articles 107 et 108 du TFUE, « même si le montant de la compensation qu’ils reçoivent dépasse le seuil de notification général fixé dans la présente décision».

 

Pour autant les hôpitaux ne sont pas exemptés « par nature » de l’application des règles communautaires encadrant les aides d’État.

 

L’exemption de notification résultant de la décision précitée de la Commission est en effet subordonnée à la réalisation de plusieurs conditions posées par ses articles 4 et 5.

 

Ces conditions sont les suivantes :

 

  • La mission de service public doit avoir été confiée à l’entreprise concernée, au moyen d’un mandat;
  • Par principe la durée du mandat ne doit pas dépasser dix ans. Toutefois si elle est supérieure à dix ans, elle peut ne pas faire l’objet d’une obligation de notification dans la mesure où le prestataire de service doit consentir un investissement important qui doit être amorti sur une plus longue période, conformément aux principes comptables généralement admis, à l’exemple du logement social ou des hôpitaux ;
  • Le montant de la compensation ne doit pas excéder ce qui est nécessaire pour couvrir les coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public, en tenant compte des recettes y afférentes ainsi que d’un bénéfice raisonnable sur les capitaux propres nécessaires pour l’exécution de ces obligations de service public ;
  • Les États membres doivent contrôler que les compensations accordées n’entraînent pas de surcompensation.

 

Dans le cadre général du financement des hôpitaux, le respect de ces conditions est surveillé d’assez près par la Commission Européenne puisque les États Membres, dont la France, doivent lui adresser tous les deux ans un rapport sur les services d’intérêt économique général afin de montrer que les concours publics dont ceux-ci bénéficient répondent à ces conditions (art. 9 de la décision).

 

Dans le rapport français  de 2018 on verra que le cas des hôpitaux est le premier traité par les auteurs du rapport et comment ceux-ci s’efforcent de démontrer le respect de chacune des conditions ainsi posées par la Commission Européenne.

 

Dans son avis, ce que demande donc en premier lieu le Conseil d’État au Gouvernement, c’est :

 

  • D’une part, de vérifier si le nouveau concours public que constitue la mesure de prise en charge d’une partie des échéances d’emprunt des hôpitaux publics mise en place par les projets de loi sur lesquels il vient de donner son avis, bénéficie ou non d’une exemption de notification sur la base des dispositions de la décision de 2011 de la Commission;

 

  • d’autre part d’engager un dialogue avec la Commission Européenne pour que cette mesure, autrement dit comme l’écrit l’avis du Conseil «  les dispositions organisant le financement et le versement de cette dotation » puissent être définies de telle sorte qu’une notification ne s’avère pas nécessaire (au motif que seraient respectées les conditions d’exemption posées par la décision de 2011), ou, à défaut, que ses caractéristiques lui permettent d’être considérées par la Commission soit comme non constitutive d’une aide d’État, soit comme constitutive d’une aide d’État mais dans ce cas d’une aide d’État compatible avec les règles de concurrence du marché unique.

 

 

Faute de connaître «les dispositions organisant le financement et le versement » de la  « dotation » destinée à aider les hôpitaux (ou certains d’entre eux voir infra) à rembourser une partie de leurs emprunts contractés avant le 31 décembre 2019, on se gardera bien ici de préjuger du résultat de l’analyse qui va être faite par le Gouvernement, ni a fortiori de celle que fera la Commission. Mais on encouragera chaleureusement les personnes qui « vont s’y coller » à examiner attentivement les différents arrêts rendus par la CJUE et les décisions prises par la Commission européenne en matière d’aide d’État, ce que permet facilement l’outil suivant :

Case search – Competition – European Commission

Database of competition cases dealt with by the European Commission (antitrust, cartels, mergers, State aid, liberalisation)

ec.europa.eu

 

S’agissant des hôpitaux il leur suffira pour cela de chercher dans la case “economic sector” le secteur “Q” et de sélectionner “Q.86”. Avis aux amateurs….

 

 

Une mesure d’aide qui méconnait le principe d’égalité

 

On encouragera aussi les intéressés à tenir compte de la seconde observation faite par le Conseil d’État relativement à ce dispositif de prise en charge des échéances d’emprunt, car celle-ci contient peut-être une des clés de la compatibilité de ce dispositif avec les règles de concurrence communautaire.

 

Au § 14 de son avis, le Conseil d’État relève en effet que les 13 milliards de la dotation prévue pour la prise en charge partielle du service de la dette des hôpitaux « ont pour objet de couvrir les emprunts souscrits par les établissements publics de santé afin de mener à bien les investissements nécessaires à leurs missions de service public confiées par le code de la santé publique. »

 

Et il « considère qu’en excluant du bénéfice de cette mesure les établissements de santé privés assurant le service public hospitalier, notamment les établissements de santé privés d’intérêt collectif (ESPIC), les dispositions en cause créent une différence de traitement qui n’est pas en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit et méconnaît le principe d’égalité (Décision du Conseil constitutionnel n° 2015-727 DC du 21 janvier 2016, cons. 57 et 58, décision du Conseil d’État n° 327388 du 7 juillet 2010). »

 

Le Conseil d’État « suggère en conséquence de modifier le projet de loi afin de prévoir que la dotation décrite au point 4 puisse bénéficier dans les mêmes conditions aux différentes catégories d’établissements de santé assurant le service public hospitalier défini aux articles L. 6112-1 à L 6112-3 du code de la santé publique ».

 

Si l’on examine le projet de loi tel qu’il a été déposé, Peut-on conclure que l’avis a été suivi ?

 

Le paragraphe C du nouvel article II septies de l’ordonnance n° 96‑50 du 24 janvier 1996 relative au remboursement de la dette sociale résultant de l’article 1er de la loi projetée dispose en effet que :

« C. – La couverture de dotations de la branche mentionnée au 1° de l’article L. 200‑2 du code de la sécurité sociale couvrant une partie, qui ne peut excéder 13 milliards d’euros, des échéances des emprunts contractés par les établissements de santé au 31 décembre 2019 relevant du service public hospitalier est assurée par des transferts de la Caisse d’amortissement de la dette sociale à l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale à compter de 2021. »

 

La nécessaire ouverture du dispositif à l’ensemble des établissements relevant du service public

 

Que désigne « les établissements relevant du service public hospitalier » ?

Aux termes de l’article L 6112-3 du code de la santé publique, le service public hospitalier est assuré par outre les établissements publics de santé, les hôpitaux des armées, les établissements de santé privés habilités à assurer le service public hospitalier et qualifiés d’établissements de santé privés d’intérêt collectif (ESPIC) en application de l’article L. 6161-5 ( centres de lutte contre le cancer, établissements de santé privés gérés par des organismes sans but lucratif), les autres établissements de santé privés habilités ( certaines cliniques privées commerciales), après avis favorable conforme de la conférence médicale d’établissement, à assurer le service public hospitalier.

Aussi le dispositif d’aide loin de bénéficier exclusivement à l’hôpital public devrait pouvoir être revendiqué par tout établissement quelle que soit sa nature juridique dès lors qu’il peut se prévaloir d’une habilitation à assurer le service public hospitalier.

Pour autant, le rapporteur du projet devant l’Assemblée Nationale écrit :

« Le C prévoit enfin la couverture d’une partie de la dette contractée par les établissements hospitaliers publics [passage souligné par nos soins]. Les versements effectués au profit de la branche maladie du régime général viseront uniquement les emprunts contractés avant le 31 décembre 2019. La prise en charge d’un tiers de ces dettes, annoncée dans le cadre du plan d’urgence pour l’hôpital public le 20 novembre 2019, comprend à la fois le principal et les intérêts. Selon les informations fournies par le Gouvernement, le montant total des emprunts souscrits par les établissements s’élève à 30,2 milliards, auxquels s’ajoutent les frais financiers afférents à hauteur de 8,6 milliards d’euros. Si la clé de répartition entre les différents établissements doit encore être définie, via un cadre opérationnel de contractualisation entre les agences régionales de santé et les établissements, cette reprise ne dépassera pas 13 milliards d’euros. Ces versements devront débuter en 2021. »

Si malgré l’ouverture aux établissements de santé privé que la rédaction du projet de loi consacre, la mise en œuvre concrète de la mesure notamment en regard des critères qui seraient choisis pour déterminer les bénéficiaires conduisait à réserver l’aide aux seuls établissements publics, en d’autres termes  S’il y avait bien dans ce dispositif une discrimination positive en faveur des hôpitaux publics, ou, ce qui revient au même, négative en défaveur des établissements privés de santé privés qui se verraient privés aussi du bénéfice de cette aide aux remboursements de leurs emprunts, cela ne poserait pas seulement la question de l’égalité de traitement soulevée par le Conseil d’État.

 

Une mesure qui pourrait être considéré par la Commission comme sélective

 

Cela influerait aussi sur l’analyse que serait susceptible de faire la Commission Européenne de la compatibilité de ce dispositif avec le régime des aides d’État. En effet, une des raisons qui peut rendre une aide incompatible avec le marché intérieur est son caractère « sélectif ».

 

Rappelons ici qu’aux termes de l’article 107 du TFUE sont incompatibles les « aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ».

 

Dans une communication de 2016 relative à la notion d’ « aide d’État » la Commission a fait la synthèse de ce qu’est pour elle une mesure « sélective ».  Une telle mesure doit s’apprécier par rapport à un « système de référence », c’est-à-dire « l’ensemble cohérent de règles qui s’appliquent de manière générale – sur la base de critères objectifs- à toutes les entreprises relevant de son champ d’application tel que défini par son objectif».

 

Elle observe ensuite si la mesure constitue une dérogation à ce système dans la mesure où elle introduit des différenciations entre opérateurs économiques se trouvant, au regard des objectifs du système, dans une situation factuelle et juridique comparable. Et, si la mesure ne constitue pas une dérogation au système de référence, elle n’est, en principe, pas sélective.

 

Ici, on peut se demander, comme le Conseil d’État le relève, si par rapport aux établissements de santé privés assurant le service public hospitalier, notamment les établissements de santé privés d’intérêt collectif (ESPIC) l’attribution de cette aide aux seuls établissements du secteur public peut être justifiée par rapport à la nature ou à l’économie générale du système de financement du service public hospitalier.

 

Si tel n’était pas le cas, la mesure relèverait bien d’une aide d’État sélective « favorisant certaines entreprises », en l’occurrence les établissements publics de santé.

 

Cela ne suffirait pas pour autant à la rendre incompatible avec le marché unique.

 

Ne serait-ce que parce qu’elle ne serait pas forcément de nature à fausser la concurrence ou à menacer de fausser la concurrence entre États Membres (pour un exemple d’aide à des hôpitaux jugée compatible sur ce terrain voir par exemple la décision SA.37432 Funding to public hospitals in the Hradec Králové Region.

 

Mais ce point sera certainement scruté avec soin par la Commission Européenne s’il se confirme que ce dispositif de prise en charge d’une partie des dettes des hôpitaux doit lui être notifiée en application du TFUE.

 

Peut-on espérer une utilisation pour le bien commun et dans l’intérêt général des aides ?

 

Au-delà de ces considérations juridiques et techniques, il nous semble impératif que l’aide conséquente annoncée puisse avoir un effet utile et serve exclusivement le bien commun et l’intérêt général.

 

Nombre d’établissements doivent retrouver une capacité d’investissement suffisante pour enfin offrir aux patients qu’ils accueillent mais aussi au personnel un environnement conforme aux normes de qualité et de sécurité du 21ème siècle.

 

L’existence même du service public hospitalier est en jeu.

 

Car comment dans des bâtiments vétustes, avec des équipements obsolètes peut-on espérer garantir à tous un égal accès à des soins de qualité sur le territoire national?

 

 

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